审理法院：　淮安市洪泽区人民法院

案　　号：　（2017）苏0813刑初294号

案　　由：　虚假广告罪

裁判日期：　2017年12月29日

淮安市洪泽区人民法院

刑事判决书

（2017）苏0813刑初294号

公诉机关淮安市洪泽区人民检察院。

被告人曹永强，北京瑞兆麟网络文化传播有限公司负责人。曾因犯虚假广告罪于2016年7月21日被河南省南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年4月10日临时寄押于北京市通州区看守所，2015年4月11日被淮安市公安局洪泽分局刑事拘留，同月30日变更为取保候审，2016年4月29日解除取保候审。2017年12月29日经本院决定逮捕，同日由淮安市公安局洪泽分局执行逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。

辩护人裴仁奎，北京市京师律师事务所律师。

辩护人高友仁，江苏岸庆律师事务所律师。

被告人仇典娟，北京瑞兆麟网络文化传播有限公司业务员。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年4月10日临时寄押于北京市通州区看守所，2015年4月11日被淮安市公安局洪泽分局刑事拘留，同月30日变更为取保候审，2016年4月29日被解除取保候审。2017年12月11日被本院决定取保候审。

淮安市洪泽区人民检察院以泽检诉刑诉（2017）269号起诉书指控被告人曹永强、仇典娟犯虚假广告罪，于2017年12月11日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。淮安市洪泽区人民检察院指派检察员万滔出庭支持公诉，被告人曹永强及其辩护人裴仁奎、高友仁、被告人仇典娟到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2011年3月31日，被告人曹永强在北京市房山区注册成立北京瑞兆麟网络文化传播有限公司。2013年年底至2014年10月期间，罗某甲（已判刑）通过北京瑞兆麟网络文化传播有限公司业务员被告人仇典娟发布虚假的“风湿骨痛胶囊”药品广告。被告人曹永强、仇典娟为了获取利益，未严格按照广告法关于药品广告审查的规定对罗某甲提供的药品广告进行审查，致使该药品广告通过手机凤凰网等网络平台予以发布，导致罗某甲通过网络平台发布的虚假广告向数千人销售假冒的“风湿骨痛胶囊”药品，销售收入达500余万元。北京瑞兆麟网络文化传播有限公司从中收取罗某甲支付的广告费用150余万元。

被告人曹永强、仇典娟归案后，如实供述自己的犯罪事实。

另查明，案发后，被告人曹永强主动退出赃款人民币150万元。

上述事实，被告人曹永强、仇典娟在开庭审理过程中亦无异议，并有证人罗某甲、罗某乙、田某、马某、骆某、涂某、陈某、沈某、张某、曹某的证言、搜查笔录、淮安市洪泽区食品药品监督管理局出具的关于对标示“首都风湿病研究总院”生产的风湿定胶囊等药品定性的函、淮安市食品药品检验所出具的药品检验报告、药品抽检记录及药品检测报告、罗某甲、罗某乙、张某甲、仇典娟银行卡交易记录、北京瑞兆麟网络文化传播有限公司营业执照、北京瑞兆麟网络文化传播有限公司与手机凤凰网、赶集网等签订的协议、风湿骨痛胶囊推广页面、本院（2015）泽刑初字第337号刑事判决书、河南省南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303刑初字420号刑事判决书、北京市公安局通州分局宋庄派出所出具的抓获经过、到案经过及淮安市公安局洪泽分局治安警察大队出具的刑事案件侦破经过、被告人曹永强、仇典娟的户籍资料等证据证实，足以认定。

被告人曹永强的辩护人的辩护意见是：1、不应对被告人曹永强适用数罪并罚；2、建议对被告人曹永强适用缓刑。

对于被告人曹永强的行为是否应当实行数罪并罚，本院评判如下：

被告人曹永强因本案于2014年10月29日被淮安市公安局洪泽分局立案侦查，2015年4月11日被该局刑事拘留，同月30日变更为取保候审。后被告人曹永强因虚假广告罪于2016年7月21日被河南省南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，故本案被发现的时间早于先前的判决，且先前判决的刑期已执行完毕。因此，本案并非属于新发现的罪，依法不应当适用数罪并罚。公诉机关指控被告人曹永强的行为应当实行数罪并罚，属法律适用错误，本院依法予以纠正。对于被告人曹永强及其辩护人就此节提出的辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，被告人曹永强作为公司实际控制人、被告人仇典娟作为直接责任人，未按照广告法的规定，对接受的业务进行审查，致使他人利用其公司发布网络广告信息对产品作虚假宣传，情节严重，其行为均已构成虚假广告罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人曹永强、仇典娟归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人曹永强主动退出全部赃款，可酌情从轻处罚。对于被告人曹永强的辩护人提出的对被告人曹永强适用缓刑的辩护意见，经本院审查认为，被告人曹永强未严格按照广告法关于药品广告审查的规定，导致他人通过网络平台发布的虚假广告向上千人销售假药，收取广告费用达百万元以上，社会危害性大，不宜适用缓刑，故被告人曹永强的辩护人就此节提出的辩护意见，不予采纳，但考虑到被告人曹永强在本案被发现以后，因同种犯罪事实已被判处刑罚，可酌情从轻处罚。综合被告人曹永强、仇典娟的犯罪事实、手段、社会危害性等全部犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人曹永强犯虚假广告罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月29日起至2018年6月7日止。罚金已缴纳。）

二、被告人仇典娟犯虚假广告罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

三、对被告人曹永强退出的赃款人民币一百五十万元予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

代理审判员　严丽莉

二〇一七年十二月二十九日

书记员　何　桐