审理法院：　南阳市卧龙区人民法院

案　　号：　（2016）豫1303刑初字420号

案　　由：　虚假广告罪

裁判日期：　2016年07月21日

南阳市卧龙区人民法院

刑事判决书

（2016）豫1303刑初字420号

公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。

被告人曹某甲，男。

辩护人裴仁奎，北京市××律师事务所律师。

辩护人高友仁，江苏省××律师事务所律师。

南阳市卧龙区人民检察院以宛龙检公诉刑诉（2016）264号起诉书，指控被告单位北京瑞兆麟网络文化传播有限公司、被告人曹某甲涉嫌犯虚假广告罪，于2016年7月8日向本院提起公诉。本院受理后，在审理过程中，经查被告单位北京瑞兆麟网络文化传播有限公司已自动歇业，单位诉讼代表人李某甲下落不明，无法传唤到庭，也无委托代理人到庭参与诉讼，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，裁定对被告单位北京瑞兆麟网络文化传播有限公司涉嫌犯虚假广告罪中止审理。对被告人曹某甲涉嫌犯虚假广告罪依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南阳市卧龙区人民检察院指派检察员申峰出庭支持公诉，被告人曹某甲及其辩护人到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

南阳市卧龙区人民检察院指控：2011年3月31日，被告人曹某甲和李生科在北京市房山区注册成立北京市瑞兆麟网络广告公司。2013年初至2014年9月份，徐某甲、刘某丙（二人已判刑）通过该公司业务员曹某乙（另案处理）发布虚假的“消渴安胶囊”药品广告，曹某甲为了公司获得利益，未严格按照广告法关于药品广告审查的规定对徐提供的药品广告进行审查，致使该公司通过手机凤凰网发布徐某甲提供的虚假“消渴安胶囊”药品广告，导致全国数千名糖尿病患者通过手机凤凰网宣传广告上所留的电话向徐某甲购买了假药。经司法鉴定，经营期间徐某甲、刘某丙销售假药的销售收入为2920139.31元；经营期间徐某甲、刘某丙为销售药品支付的广告费为1513003.50元。

2014年9月至2015年4月14日期间，许某甲、聂某（二人已判刑）等人利用网络广告平台冒用多家担保、金融公司的名义发布虚假的办理信用卡广告业务进行大量诈骗犯罪活动，其中2014年9月至2015年2月，徐、聂等人利用北京市瑞兆麟网络文化传播公司业务员白金晶（已判刑）向网络广告平台发布大量的诈骗广告信息骗取被害人的信任。被告人曹某甲未严格按照广告法的规定对徐、聂提供的办理信用卡广告进行审查，至案发，该诈骗团伙共利用虚假的办理信用卡广告涉嫌诈骗200多名被害人，已查实6起犯罪事实，徐、聂等人21次向该公司支付广告费175753.73元。

公诉机关认为，被告人曹某甲作为广告公司直接责任人员，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十二条，第二百三十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以虚假广告罪追究其刑事责任。并向法庭提供了相应的证据，提请依法判处。

在审理过程中，被告人曹某甲对公诉机关的指控不持异议。其二名辩护人提出：1、对公诉机关指控被告人曹某甲犯虚假广告罪不持异议，2、其如实供述，认罪悔罪态度较好，其案件中所起作用较小，系初犯，3、被告人涉案实际犯罪所得是在20万元左右，洪泽县公安局扣押200多万元，此事希望能够妥善解决，综上，应当对其从轻或减轻处罚。

经审理查明：2011年3月31日，被告人曹某甲和李生科在北京市房山区注册成立北京市瑞兆麟网络广告公司，由被告人曹某甲担任总经理。2013年初至2014年9月份，徐某甲、刘某丙（二人已判刑）通过瑞兆麟网络广告公司业务员曹某乙（另案处理）发布虚假的“消渴安胶囊”药品广告。被告人曹某甲为了公司获得利益，未严格按照广告法关于药品广告审查的规定对徐某甲提供的药品广告进行审查，致使瑞兆麟网络广告公司通过手机凤凰网发布徐某甲提供的虚假“消渴安胶囊”药品广告，导致全国数千名糖尿病患者通过手机凤凰网宣传广告上所留的电话联系向徐某甲购买了假药。经司法鉴定，经营期间徐某甲、刘某丙销售假药的销售收入为2920139.31元，向北京市瑞兆麟网络广告公司支付的广告费为1513003.50元。

2014年9月至2015年4月14日期间，许某甲、聂某（二人已判刑）等人利用网络广告平台冒用多家担保、金融公司的名义发布虚假的办理信用卡广告业务进行大量诈骗犯罪活动。其中2014年9月至2015年2月，许某甲、聂某等人利用北京市瑞兆麟网络文化传播公司业务员白金晶（已判刑）向网络广告平台发布大量的诈骗广告信息以骗取被害人的信任。被告人曹某甲未严格按照广告法的规定对许某甲、聂某提供的办理信用卡广告进行审查，至案发，许某甲、聂某等人诈骗团伙共利用虚假的办理信用卡广告信息涉嫌诈骗200多名被害人，已查实6起犯罪事实，许某甲、聂某等人21次共计向北京市瑞兆麟网络文化传播公司支付广告费175753.73元。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、书证：

（1）被告人曹某甲的身份户籍证明，证实被告人曹某甲系达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。

被告人曹某甲前科情况查询证明，证实被告人曹某甲无前科犯罪情况。

（3）三门峡市公安局崤山分局出具的抓获经过及证明，证实曹某甲因涉嫌生产、销售假药案被三门峡市公安局崤山分局2015年8月11日刑事拘留，于2015年9月17日转取保候审，同日将案件移送南阳市公安局龙某分局。

（4）诈骗团伙在环球网发布的信用卡广告及手机刷卡器查询记录，证实2014年12月30日向建行白某账户转账4700元，2015年1月4日向建行白某账户转账4700元。

（5）聂某等人向白金晶账户上汇款记录，证实聂某等人多次北京市瑞兆麟网络文化传播有限公司白某的账户上汇款的情况。

（6）通化市食品药品监督管理局向三门峡局关于协查“消渴安”胶囊有关问题函的回函，证实通化白山药业股份有限公司是辖区正规合法企业，该公司从未生产过瓶装“消渴安”胶囊药品，随函所寄消渴安胶囊药品不是该公司生产，为假冒产品。

（7）国家食品药品监督管理总局数据查询的网页，证实通化华夏药业股份有限公司所生产消渴安胶囊药品的批准文号为”国药准字z19991067。

（8）中国糖尿病研究协会康复网关于宣传消渴安胶囊广告。

（9）北京瑞兆麟网络文化传播有限公司与手机凤凰网所属公司北京天盈九州网络技术有限公司签订的广告发布合同及发布服务条款，证实双方约定：关于投放内容的合法性、合规性或用户投诉引起的所有法律风险、行政处罚责任均由乙方（北京瑞兆麟网络文化传播有限公司）承担。

（10）北京瑞兆麟网络文化传播有限公司税务登记证及营业执照。

（11）三门峡市食品药品监督管理局向三门峡市公安局崤山分局移送假药案件移送书。

（12）三门峡市公安局崤山分局向通化白山药业股份有限公司调取的消渴安胶囊相关材料。

（13）三门峡市公安局崤山分局向手机凤凰网所属公司北京天盈九州网络技术有限公司调取该公司与北京瑞兆麟网络文化传播有限公司的合同及相关资料。

（14）手机凤凰网关于消渴安胶囊广告截屏。

（15）网络服务器的网页截屏，证实IP所在位置是美国芝加哥机房。

（16）国家食品药品监督管理局曝光20家严重违法发布假药信息网站，证实2013年12月5日发布的曝光20家严重违法发布假药名单有中国糖尿病研究协会康复网的消渴安胶囊。

（17）徐某甲、刘某丙的刑事判决，证实三门峡湖滨区法院于2015年11月5日以销售假药罪判处徐某甲有期徒刑十年六个月，以销售假药罪判处刘某丙有期徒刑五年六个月。

（18）国家食品药品监督管理局查实消渴安胶囊的真实厂家未办理广告批文。

（19）北京瑞兆麟网络文化传播有限公司的工商档案，证实北京市瑞兆麟网络广告公司成立于2011年，注册资金50万元，李某甲入股30万元，曹某甲入股20万元。

2、证人徐某甲、刘某丙、曹某乙、陈某甲、聂某、徐某乙的证言，证实通过向北京瑞兆麟网络文化传播有限公司发布虚假广告，并支付广告费用的情况。

3、被害人许某乙、陈某乙、郭某、任某、李某乙、陈某丙的陈述，证实通过网络、广告传播信息购买“消渴安”胶囊药品及办理信用卡被诈骗的事实。

4、被告人曹某甲供述和辩解：

我们公司法人李某甲，1974年出生，家是江苏徐州的，他占有60%的股份；我担任总经理，占有40%的股份；公司有财务、业务员和办公室内勤等一共十几人。我们公司主要经营各大主流门户网站的广告推广业务。我们提前和各大网站联系，整体承包一定数量的广告推广位，每个月对准媒体支付广告费，然后由业务员负责打电话或者通过网络联系广告投放商，广告主对准我们公司结账，一笔业务结一次帐。公司的业务员们通过百度搜索金融、手表、手机、保健品等等有广告需求的客户，然后通过电话沟通，将我们手头上现有的资源向他们推荐，一般收费标准是我们根据我们和网站签订的费用加上一定比例卖给客户。业务员谈成以后，通过网络将合同发给广告主，广告主签订合同之后再将合同电子档扫描后发过来，提前按照合同将广告费支付给我们的财务账号。公司曹某丙负责财务。截止到上周，我们公司都用的是白某的建行卡：6217＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊6，使用我姑父的身份证开的户，上周因为我们公司搬家，想换一下所有东西，就把这个账号注销了。2014年12月在手机环球网投放过一个客户的办理信用卡的广告应该有这回事，是我们的业务员白金晶办理的，具体情况等下你们可以询问一下他本人。公司针对这种网络客户是我们就是把合同寄过去，对方签字盖章后传过来就可以了，一般我们也没有进行过什么核对，这种客户的东西也没办法进行核对。客户通过QQ将需要发布的广告传递给我们，页面也是他们自己事前做好的，租用的空间也是他们自己租的，我们的业务员将这个链接发给网站，网站负责发布。

北京中鸿联合融资担保有限公司这个是业务员白金晶联系的，以他说的为准。我们公司资料审核只针对金融类的客户，比如信用卡、彩票这两种，在初次合作之前我们让对方把他们的营业执照、税务登记证发过来，我们在网上查询下，如果是真的就给他们签合同。我们没办法鉴定这些资料的真伪。在合作的过程中，对方有提出变更联系地址、电话、联系人、公司名称这些情况，如果对方提出变更，我们就按照客户的要求进行变更。变更资料时对对方资料不进行审核，也没有这方面的规定。我们公司负责技术的人员有个叫张某甲的，还有一个叫栗太明的。这两个员工是我们的正式员工，签的有劳动合同。我不是具体负责招聘的，他们的基本情况你们可以看一下合同。

我们的公司是在工商局备案、经营范围有广告这一项。我们公司从媒体拿资源，然后让业务员出去找客户。具体到这一起案件就是我们从环球网拿到广告位置，然后通过业务员白金晶出去找客户。找完客户之后，我们帮客户在环球网上做广告。在环球网做广告的费用每个月80万。公司财务人员有刘某乙、秦永莲，媒介部张某乙、席某甲，技术部有栗太铭、张某甲，业务员有仇某、曹某乙、曹某丁、席某乙、胡某、白金晶。我是公司的总经理，是公司的负责人。公司的员工和公司都签订劳务合同。我们公司解散了，这些合同都卖废品了。

5、鉴定意见：三门峡康华会计师事务所有限责任公司对徐某甲、刘某丙涉嫌销售假药的司法鉴定意见书，鉴定结果：经营期间徐某甲、刘某丙涉嫌销售假药的销售收入为2920139.31元；经营期间徐某甲、刘某丙为销售药品支付的广告费为1513003.50元。

6、补充材料：药品广告审查办法，证实被告人曹某甲未尽到审查义务，对其所负责的虚假广告业务所造成的危害应当承担责任。

以上证据，经当庭、出示质证，来源合法，相互印证，本案的事实清楚，证据确实充分，被告人曹某甲对被指控的事实供认不讳，二名辩护人均不持异议，本院予以认定。

本院认为，被告人曹某甲作为网络文化传播广告公司直接责任人员，为获取利益，而未按照广告法的规定严格对公司接收的业务进行审查，致使犯罪分子利用该公司发布网络、广告信息对商品作虚假宣传，造成消费者的损失，情节严重，其行为已构成虚假广告罪，公诉机关指控被告人曹某甲犯虚假广告罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。被告人曹某甲归案后的认罪悔罪态度较好，能够如实供述其犯罪事实，系初次犯罪，可以酌定对其从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条，第六十七条第三款之规定，判决如下：

被告人曹某甲犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即曹某甲的刑期扣除先行羁押36天，自2016年9月17日起至2017年8月10日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长　李　鹏

审判员　冯雪松

人民陪审员　刘　锐

二〇一六年七月二十一日

书记员　宋晓凌