审理法院：　三门峡市湖滨区人民法院

案　　号：　（2016）豫1202刑初211号

案　　由：　虚假广告罪

裁判日期：　2016年09月30日

三门峡市湖滨区人民法院

刑事判决书

（2016）豫1202刑初211号

公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。

被告人曹某，男，1989年1月18日出生，汉族，初中肄业，北京瑞兆麟网络文化传播有限公司销售业务员，住北京市朝阳区（户籍所在地：山西省大同市阳高县）。因涉嫌销售假药犯罪于2015年4月2日被刑事拘留，4月16日被逮捕，6月5日被取保候审，2016年9月26日被逮捕。

辩护人成磊，江苏金正平律师事务所律师。

三门峡市湖滨区人民检察院以三湖检公诉刑诉〔2016〕152号起诉书指控被告人曹某犯虚假广告罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三门峡市湖滨区人民检察院指派检察员杜秀明、杨燕出庭支持公诉，被告人曹某及辩护人成磊到庭参加诉讼。现已审理终结。

三门峡市湖滨区人民检察院指控，2013年1月至2014年9月，被告人曹某在北京瑞兆麟网络文化传播有限公司工作期间，违反国家规定，为广告主徐某（已判刑）在大众传播媒介手机凤凰网上发布无药品广告审查批准文号的、含有禁止性广告内容的处方药消渴安胶囊药品的虚假广告，致使徐某等人通过发布该虚假广告向包括河南省三门峡市在内的全国三十个省、市、自治区的数千名人员销售假消渴安胶囊药品共计2920139.31元。被告人曹某及其所在的北京瑞兆麟网络文化传播有限公司从中获取广告费1513003.50元。公诉机关认为被告人曹某构成虚假广告罪，请依法判处。

被告人曹某当庭表示认罪，对指控事实无异议。辩护人提出被告人曹某作为广告公司职员接洽广告时不知道是假药，已尽到适当的审查义务，是在广告主承诺药品具有相关资质情况下，才代理发布广告，不应认定具有发布虚假广告的主观故意；公司的实际控制人已因本案虚假广告被判处刑罚，不应对曹某进行重复评价；又提出曹某系主动配合调查，具有自首情节，无前科劣迹，当庭自愿认罪，建议从轻处罚。

经审理查明，2011年3月31日，曹某甲（因犯虚假广告罪已被判处刑罚）与他人在北京市房山区注册成立北京瑞兆麟网络文化传播有限公司，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）；经营范围：组织文化艺术交流活动；会议服务；企业形象策划；设计、制作、代理、发布广告等。

2013年1月至2014年9月，被告人曹某在北京瑞兆麟网络文化传播有限公司工作期间，违反国家规定，为徐某（因犯销售假药罪已被判处刑罚）在大众传播媒介手机凤凰网上发布无药品广告审查批准文号的、含有禁止性广告内容的处方药“消渴安胶囊”药品虚假广告，致使徐某等人通过发布的该虚假广告向包括河南省三门峡市在内的全国三十个省、市、自治区的数千名人员销售“假冒消渴安胶囊”药品，销售收入共计2920139.31元，北京瑞兆麟网络文化传播有限公司获取广告费1513003.50元。

另查明，1、2015年4月2日，三门峡市公安人员在北京市电话通知曹某到北京市公安局朝阳分局王四营派出所接受调查后，对其采取强制措施。

2、2015年11月5日，本院作出（2015）湖刑初字第00244号刑事判决书，以销售假药罪判处徐某有期徒刑十年六个月，并处罚金5000000元。

3、南阳市卧龙区人民检察院指控北京瑞兆麟网络文化传播有限公司及曹某甲犯虚假广告罪，于2016年7月8日向南阳市卧龙区人民法院提起公诉。因北京瑞兆麟网络文化传播有限公司歇业，诉讼代表人下落不明，南阳市卧龙区人民法院裁定对北京瑞兆麟网络文化传播有限公司涉嫌犯罪中止审理。2016年7月21日，南阳市卧龙区人民法院作出（2016）豫1303刑初420号刑事判决书，认定曹某甲作为北京瑞兆麟网络文化传播有限公司直接责任人，未按照广告法的规定对公司接收的业务进行审查，致使犯罪分子利用该公司发布网络广告信息对产品作虚假宣传，情节严重，构成虚假广告罪，依法以曹某甲犯虚假广告罪判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。该判决已经发生法律效力。

公诉机关就指控事实举证如下：

1、2015年4月2日曹某供述：2013年1月份到北京瑞兆麟网络文化传播有限公司上班至今，从事广告业务工作，公司的法人是李生科，总经理是曹某甲，我只是销售部的一名员工。

我知道警察找我是了解治疗糖尿病的消渴安胶囊的药品广告。2012年底，我当时还在广告公司打工的时候，我通过其他广告资源渠道联系上一个湖北武汉市的客户，他是做消渴安胶囊销售的，我在2013年初去了瑞兆麟公司，我就推荐他到手机凤凰网上做消渴安胶囊的广告，他把广告素材通过QQ传给我，我审查后就交给公司执行部，执行部就把这个消渴安胶囊的广告通过邮件或者QQ传给手机凤凰网的工作人员，手机凤凰网的工作人员收到我公司提供的消渴安胶囊广告素材后，他们公司审核后认为没有问题，就会把消渴安胶囊的广告链接到他们的广告位上。这个客户给我们公司提供了广告语和链接，还有产品的证明手续、广告内容等资料。

这个客户提供的消渴安胶囊的广告内容是介绍消渴安胶囊药品的功效、说明，药的介绍，还有销售热线等等。这个消渴安胶囊的广告内容我仔细看过，广告上宣传的是中国糖尿病康复协会和吉林通化白山药业有限公司联合推广的。我没有查中国糖尿病康复协会是一个什么样的组织，消渴安胶囊是治疗糖尿病的中药。我登陆国家食品药品监督管理局网站查了客户提供的消渴安胶囊产品名称，网站上显示一些消渴安胶囊的产品信息。

关于药品广告的规定得是正规厂家生产的合格产品，需要有国家食品药品监督管理局的药品广告批文。我审查消渴安胶囊广告的时候，没有查到它的广告批文，我负责审查瑞兆麟公司的广告，我没有广告审查员证。我没有查到消渴安胶囊的广告批文，但是客户提供有广告批文，我就把消渴安胶囊广告传给手机凤凰网发布。我在广告行业从业了六七年了，并不了解关于广告行业的哪些规定，也不知道处方药是否可以在大众媒体做广告。给这个客户消渴安胶囊的广告在手机凤凰网上发布过，分两种，一种是首页文字链，一种统发文字链。我记得这个广告有一条广告语是“糖尿病-国药突破不需终身用药”。因为我们公司是和手机凤凰网签了部分广告位的广告，每天都要看我们的广告位上手机凤凰网链接的是不是我们公司的广告。

做消渴安胶囊广告的这个客户，给我联系的手机号是湖北武汉市的，我不知道这个客户叫什么名字，我也没有要过他身份证，也没有见过他，我们平时联系都是通过手机和QQ联系的。我给他们做广告从2013年1月份到2014年9月份，中间断断续续停过一段时间。我们做的消渴安胶囊的广告都是按天收费的，首页文字链是每天3000元，统发文字链是每天5000元。我们之间资金每周结算一次，这个客户每周提前把钱转账到我提供给他的账户里面。都是通过银行办理的，广告费大部分都转给手机凤凰网。

2015年12月30日供述：2013年的时候，我在瑞兆麟广告公司上班的时候，通过网上其他媒体发现一个做消渴安胶囊药品的广告，我就通过广告电话联系上广告主，我就推荐他到手机凤凰网上做消渴安胶囊的广告，他把广告素材、产品资质通过QQ传给我，我审查后就交给公司执行部，执行部把这个消渴安胶囊的广告通过邮件或者QQ传给手机凤凰网的工作人员，手机凤凰网的工作人员收到我公司提供的消渴安胶囊广告素材后，他们公司审核后认为没有问题，就会把消渴安胶囊的广告链接到他们的广告位上。

做消渴安胶囊广告的广告主我就知道他姓郑，我没有该广告主的身份证明。该广告主给我提供的广告素材有文字链标题、消渴安胶囊广告网站域名链接，产品资质有消渴安胶囊生产厂家的资质、广告批文。2013年的时候，他提供的消渴安胶囊的相关资质到期前，我还向他要新的，他说厂家还在审批，没有下来。有关消渴安胶囊药品的产品资质证明是我主动向该广告主索取的，因为作为广告公司的广告销售，我要核对一下这个广告主提供的广告是不是真的，是不是合法的。我不清楚该广告主是否有经营药品的相关资质证明文件，当时并不知道该广告主通过我投放的消渴安胶囊药品广告是否为虚假广告。

2、证人徐某、刘某证言。可以证实通过北京瑞兆麟网络文化传播有限公司发布虚假广告，支付广告费用的事实。

3、被害人许宏欣等人陈述，可以证实通过手机凤凰网获悉药品“消渴安”胶囊广告信息后联系购买药品的事实。

4、涉案人员曹某甲供述，证实开办设立北京瑞兆麟网络文化传播有限公司的情况，以及公司从事门户网站广告推广业务情况，曹某是其公司广告销售人员，公司没有广告审查制度，业务人员自行负责广告的审查。

5、三门峡康华会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，证实经鉴定经营期间徐某涉嫌销售假药的销售收入为2920139.31元，为销售药品支付广告费为1513003.5元。

6、书证：

（1）手机凤凰网“消渴安胶囊”药品广告信息截屏。

（2）本院（2015）湖刑初字第00244号刑事判决书，证实徐某销售假药“消渴安胶囊”已被判处刑罚。

（3）南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303刑初字420号刑事判决书，证实对北京瑞兆麟网络文化传播有限公司涉嫌虚假广告犯罪的审理情况及曹某甲因虚假广告犯罪被判处刑罚。

该院（2016）豫1303刑初字420号执行通知书，证实曹某甲已交付执行刑罚。

（4）北京瑞兆麟网络文化传播有限公司工商登记资料及营业执照。

（5）北京瑞兆麟网络文化传播有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司签订的手机凤凰网网络广告发布合同及服务条款。

（6）徐某向北京瑞兆麟网络文化传播有限公司支付广告费用的银行汇款记录资料。

武汉宅急送快运有限公司、湖北省邮政速递物流有限公司武汉分公司发货单据等，证实徐某利用快递物流向各省市销售发送假冒消渴安胶囊药品的情况。

（7）2014年8月7日，三门峡市食品药品监督管理局向三门峡市公安局移送消渴安胶囊假药案件移送书。

2014年7月22日，通化市食品药品监督管理局药品稽查分局关于协查“消渴安胶囊”的回复，证实通化白山药业股份有限公司未生产过瓶装“消渴安胶囊”药品。

2014年8月28日，三门峡市公安局向通化白山药业股份有限公司调取的春花牌消渴安胶囊药品相关资料，证实“消渴安胶囊”药品批准文号为：国药准字Z19991067，依照国家药品标准用于消渴病阴虚燥热兼气虚血瘀证，有一定的降血糖作用；包装为PTP铝箔，药用PVC硬片。

2016年5月30日，吉林省食品药品监督管理局复函，证实该局在2013年1月至2014年10月期间未审批过吉林通化白山药业股份有限公司“消渴安胶囊”药品广告。

7、三门峡市公安局崤山分局破案报告、抓获经过，证实2014年8月15日接三门峡市药品食品监督管理局移送案件。2014年8月22日立案后，发现北京瑞兆麟网络文化传播有限公司业务员曹某涉嫌犯罪。2015年4月2日，将曹某电话通知到北京市公安局朝阳分局王四营派出所，讯问后将曹某刑事拘留。

另由侦查机关冻结被告人曹某银行账户及扣押、罚没款项相关文书；被告人曹某户籍证明等在卷。

本院认为，被告人曹某在北京瑞兆麟网络文化传播有限公司工作期间，作为涉案药品“消渴安胶囊”广告发布的直接责任人员，违反相关法律规定，利用广告对药品“消渴安胶囊”作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。公诉机关指控被告人曹某虚假广告罪名成立，应予支持。被告人曹某经侦查机关电话通知后主动到案，应认定为自动投案，其能如实供述犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚。辩护人有关曹某具有自首情节的辩护意见，与查证事实相符，予以采纳。辩护人提出的北京瑞兆麟网络文化传播有限公司的实际控制人已因本案虚假广告被判处刑罚，不应对曹某进行重复评价的辩护意见，经查被告人曹某所在的北京瑞兆麟网络文化传播有限公司涉嫌虚假广告犯罪，由南阳市卧龙区人民法院依法审理，曹某甲作为直接责任人已被依法判处刑罚，被告人曹某是涉案“消渴安胶囊”药品广告接洽、审查、代理发布的直接责任人员，依法应以虚假广告罪追究被告人曹某的刑事责任，辩护人的该辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。辩护人提出的被告人曹某没有发布虚假广告主观故意的辩护意见，与查证事实不符，不予采纳。根据本案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

被告人曹某犯虚假广告罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金20000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人曹某的刑期自2016年9月26日起至2017年4月21日止）。

（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。

审判长　刘　伟

人民陪审员　杨慧芳

人民陪审员　邱红英

二〇一六年九月三十日

书记员　张玉双