审理法院： 广元市利州区人民法院
案 号： （2014）广利州刑初字第372号
案 由： 虚假广告罪
裁判日期： 2015年12月31日
广元市利州区人民法院
刑事判决书
（2014）广利州刑初字第372号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人毛某某，男，1958年6月15日出生于四川省泸县，汉族，高中文化，广元市新程实业有限公司总经理，实际控制人。因本案于2014年1月7日被广元市公安局刑事拘留，同月14日被依法逮捕；2014年2月28日因病经广元市公安局决定取保候审。现在家候审。
辩护人吕绿化、张建，四川中玉律师事务所律师。
被告人梁某某，男，1955年12月9日出生于四川省绵阳市，汉族，大专文化，系四川省亚泰建设有限公司江南星城A幢项目部经理。因本案于2014年3月11日被广元市公安局取保候审。现在家候审。
辩护人汪清彦，四川中玉律师事务所律师。
被告人杨某某，男，1973年12月27日出生于陕西省安康市，汉族，高中文化，系绵阳市晶石房地产营销策划有限公司法定代表人。因本案于2013年12月7日被广元市公安局刑事拘留，2014年1月14日被依法逮捕。2014年12月29日经本院决定对其取保候审。现在家候审。
辩护人刘斌，四川久太律师事务所律师。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉（2014）291号起诉书指控被告单位广元市新程实业有限公司和被告人毛某某、梁某某、杨某某犯非法吸收公众存款罪，于2014年9月30日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派检察员马明曦出庭支持公诉，被告人广元市新程实业有限公司的诉讼代理人、被告人毛某某、梁某某、杨某某及各自的辩护人到庭参加诉讼。期间，因公诉机关需补充侦查建议本院延期审理二次；被告人杨某某、被告单位新程公司的辩护人、被告人梁某某的辩护人以调取新的证据为由各自向本院申请延期审理一次并获本院准许。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
广元市利州区人民检察院指控，2011年4月8日，广元市新程实业有限公司（以下简称“新程公司”）总经理毛某某与四川省亚泰建设有限公司江南星城A幢项目部（以下简称“亚泰公司”）经理梁某某共同委托绵阳市晶石房地产营销策划有限公司（以下简称“晶石公司”）杨某某，对由新程公司开发、亚泰公司承建的江南星城A栋1-3层营业房进行全程营销。
三方商议制定了以冒用赛博数码广场名义进行宣传，由梁某某与杨某某成立的广元市赛博信息技术有限公司与购房户强制性签订委托经营协议，要求售后包租12年和承诺满5年可回购的不以房产销售为主要目的的销售方案后，于2011年5月，在未取得商品房预售许可证的情况下，由新程公司提供销售场地和售房手续，亚泰公司提供收款人员，晶石公司负责市场宣传和组织销售人员，江南星城A栋1-3层营业房开始以内部申购协议收取诚意金的方式，通过报纸、传单等形式对社会公众进行宣传和销售。至2012年7月，江南星城A栋1-3层营业房全部销售完成，实现销售额人民币69844184元，实际非法吸收购房户现金47172908元。
公诉机关以书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、视频资料作为控罪证据，认为被告人不以房产销售为主要目的，以承诺长期租金回报为诱饵，擅自预售营业房，向社会公众非法吸收资金，提请本院以非法吸收公众存款罪追究被告人的刑事责任。另，出庭公诉人认为如果指控的非法吸收公众存款罪不构成，但被告人杨某某向消费者虚假宣传要引进知名品牌“赛博数码”专业广场，诱使消费者购买营业房，非法获取利润80万元，其行为还构成虚假广告罪，其他被告人与杨某某共谋虚假广告宣传，属于共同犯罪，也应当以虚假广告罪追究被告人的刑事责任。
被告人广元市新程实业有限公司辩称，指控事实无异议，指控罪名不成立。我公司作为有资质的房地产开发企业，有权销售开发的房地产，我公司委托晶石公司销售，但对外仍要加盖我公司印章并无过错，我们卖房收款属于合法行为。
被告人广元市新程实业有限公司的辩护人的辩护意见是，公诉机关指控新程公司的犯罪事实和罪名均不成立。新程公司销售房地产是真实的，包租和回购只是销售的方式，指控延期交房属于民事违约范围，不属于犯罪。亚泰公司作为建筑方对所建筑房屋有优先受偿权，新程公司将开发的房屋交建筑方合法有效，在销售过程中提出包租的主体是赛博公司，至于赛博公司如无包租能力，也属于虚假宣传和民事欺诈行为，其目的不是吸收资金，而是促进房屋销售，且包租一事与新程公司无关。另外赛博公司使用“赛博数码广场”的名称不是服务商标注册，因此不存在冒用问题。其对外向购房户承诺的包租租金符合市场标准，也不属高额利息，不会对金融秩序造成破坏。在公诉机关指控的销售额中，有2000余万元是以房抵款的，何来吸收资金，请求宣告无罪。新程公司委托晶石公司销售后，他们如何销售与新程公司无关，本案反映不出新程公司与杨某某有共同虚假宣传，因此新程公司不是虚假广告罪的主体。
被告人毛某某辩称，我公司在开发“江南星城”项目中，因资金短缺，遂与施工方亚泰公司达成协议，将开发项目的部分房屋抵给亚泰公司，以抵消他们的工程款，所抵房屋由亚泰公司销售，我公司予以协助，亚泰公司委托晶石公司具体销售，销售款项归属亚泰公司。我公司并未参与打造“赛博数码广场”一事。现房屋已销售完毕，也通过了验收，近期将向购房户交付，因此我公司就是以销售合法开发的房地产为目的，没有非法吸收公众存款。我也不清楚他们冒用知名品牌一事。请求宣告无罪。
被告人毛某某的辩护人的辩护意见是，1、本案报案人是因为怕得不到所购房屋受骗才向公安机关报案，但现在房屋即将得到，因此没有受骗。2、本案包租、回购只是营销手段，没有违法，其目的是保证购房者实现购房利益，因此销售是真实的，是唯一目的。3、赛博公司合法注册，他们是否作了虚假宣传与被告人毛某某无关。虽然销售款的使用上的确存在一些问题导致房屋长期未竣工，出现购房户上访，但资金的支出毛某某不知道。5、本案所销售的范围没有破坏金融秩序。毛某某没有参与广告宣传，主观上也不明知。请求宣告无罪。
被告人梁某某辩称，对指控事实和罪名均有异议。亚泰公司承建新程公司的商品房，因新程公司拖欠亚泰公司工程款，所以双方达成协议，由双方公司委托晶石公司销售，销售款进入亚泰公司账户以支付工程款，主要是为了控制毛某某乱支付现象。现我公司已将房屋建成并交付，但新程公司扔欠我公司巨额工程款，我们已提起民事诉讼。我虽是赛博公司的股东，但未出资，回购和包租我事后知道，但具体内容不清楚，我公司也没有参与销售，只是销售款进入亚泰公司账户。房屋销售是真实的，购房者也能够得到房屋。另外，杨某某在宣传时也没有体现“富士康”公司的“赛博数码广场”，我们建立专业的数码广场没有错。请求宣告无罪。
被告人梁某某的辩护人的辩护意见是，1、梁某某个人无吸收资金的动机和目的。从自始至终梁某某基本上都在自己垫资进行施工的情况看，更能够证明梁未以购房户的资金作为其修建资金；且亚泰公司有足够的资金，不需要吸收资金，所以，亚泰公司无吸收资金的动机和目的。亚泰公司自2010年10月开工进场起至2011年3月，已垫资4000万元，梁某某以债权人亚泰公司和以后的抵押权人亚泰公司的身份参与到售房环节中，目的是监督销售收入，防止挪作他用，目的和动机都是为了亚泰公司获取应收工程款增加一份保证，不存在梁个人吸收资金的主观心态。2、梁某某无吸收资金的客观行为，其并无“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的客观行为。新程公司与亚泰公司签订的《房屋抵偿协议书》，应当认定为未发生权属转移法律效力。因为不符合《物权法》关于不动产权属变动规定的要件（至今都并未将该不动产的所有权变更为亚泰公司）。事实上的销售自始至终都是新程公司的行为，完全不是亚泰公司的行为。亚泰公司和梁某某本人既不是该不动产的所有权人，也不是该房地产的销售主体。亚泰公司顶多是一个抵押权人。3、梁某某也不是犯罪单位中的直接责任人员，他只是承包方人员，而非销售主体单位人员。4、被告人不存在“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的事实和“不以房产销售为主要目的”的事实。5、被告人梁某某没有虚假广告宣传的行为，也不是虚假广告罪的主体。因此请求宣告被告人梁某某无罪。
被告人杨某某辩称，对指控罪名有异议，我没有冒用赛博的名义，我们只是引进“富士康”公司“赛博数码广场”的经营模式打造专业数码广场，我们受委托销售就是帮委托方销售房屋。请求宣告无罪。
被告人杨某某的辩护人的辩护意见是，1、杨某某的销售行为来源于民事委托的合法行为，民事合同没有违法。2、销售的是合法标的物，不是销赃，也不是虚假行为。3、把营业房打造成整体商城属于市场中成熟的商业模式，方案不违法。赛博公司依法成立，使用赛博数码广场具有合法性，这个名称与知名企业的广场名称有区别，与犯罪无关，杨某某没有作虚假宣传。4、杨某某虽然在未取得房屋预售许可证的情况下卖了一部分房屋，但司法解释规定事后取得预售许可证也可以补强事先行为。5、杨某某没有控制现金，他只是中间人，收取的佣金属于合同约定的合法收入，其销售也没有突破委托范围和数量，销售行为客观真实。6、宣传回购属于购房者民事选择问题，与犯罪无关。请求宣告无罪。
经审理查明，2011年4月8日，广元市新程实业有限公司（以下简称“新程公司”）总经理毛某某与四川省亚泰建设有限公司江南星城A幢项目部（以下简称“亚泰公司”）经理梁某某共同委托绵阳市晶石房地产营销策划有限公司（以下简称“晶石公司”）杨某某，对由新程公司开发、亚泰公司承建的江南星城A栋1-3层营业房进行全程营销。
被告人杨某某向被告人毛某某、梁某某提出赛博数码公司在全国有名气，要对外宣传说赛博数码公司要强势进入广元，要在江南星城A幢1-3层设立赛博数码广场，因此三方商议制定了以冒用赛博数码广场名义进行宣传，由梁某某与杨某某成立的广元市赛博信息技术有限公司与购房户强制性签订委托经营协议，要求售后包租12年和承诺满5年可回购的不以房产销售为主要目的的销售方案后，于2011年5月，在未取得商品房预售许可证的情况下，由新程公司提供销售场地和售房手续，亚泰公司提供收款人员，晶石公司负责市场宣传和组织销售人员，晶石公司的营销人员向前来购房的客户宣称，赛博数码广场是全国的连锁企业，江南星城A栋1-3层营业房要建立赛博数码广场，以吸引客户购买该营业房。后，江南星城A栋1-3层营业房开始以内部申购协议收取诚意金的方式，通过报纸、传单等形式对社会公众进行宣传和销售。至2012年7月，江南星城A栋1-3层营业房全部销售完成，实现销售额69844184元。后该项目资金断链，导致工程停工，无法按照向购房者承诺的2012年12月30日完工交房，购房户利用网络舆论平台大量发帖，并多次到政府有关部门上访，至今没有向购房者交房，造成恶劣社会影响。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
一、书证。1、受案登记表、立案决定书。证实案件来源于“江南星城”一购房户报案称与开发商签订“内部申购协议”后，无法网签备案，感觉被骗，遂报警。公诉机关遂以新程公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。2、拘留证、逮捕证、取保候审决定书。证实本案被告人受到强制措施的时间和种类，与起诉书认定一致。3、被告人毛某某、梁某某、杨某某的户籍信息资料。证实三被告人已达到完全刑事责任年龄。4、新程公司、晶石公司、赛博公司工商档案复印件。证实三公司依法成立。其中赛博公司的股东为杨某某、梁某某、刘某甲，于2011年5月18日经广元市工商局核发营业执照，经营范围为市场管理咨询、物业管理等，杨某某占15%的股份、梁某某占45%、刘某甲占40%，杨某某为公司法定代表人。2012年4月10日杨某某将在赛博公司的15%股份转让给刘某乙，股东会决议免去杨某某法定代表人职务。5、新程公司开发“江南星城”房地产项目的批准材料。证实该公司开发项目的合法性。6、新程公司与亚泰公司的施工合同。证实在该二公司订立施工合同，新程公司将“江南星城”A幢交由亚泰公司施工建设。合同价格预计6000余万元，具体以审定后双方签字认可的竣工结算造价为准。同时显示亚泰公司法定代表人为唐某甲。7、亚泰公司广元江南星城A幢项目部文件。证实被告人梁某某为该项目部经理。8、房屋抵偿协议书。2011年7月28日，新程公司与亚泰公司签订协议，约定新程公司将“江南星城”A幢1-3层营业房作价6300万元抵偿亚泰公司工程进度款，还约定亚泰公司出售所抵房屋时，双方可委托销售公司出售，所售房款和按揭款均归亚泰公司，并转入亚泰公司项目部账户，新程公司配合亚泰公司为亚泰公司确定的购房者办理、签订《商品房买卖合同书》，并开具发票，办理按揭等资料。证实新程公司将开发的部分房屋抵偿给亚泰公司，由双方委托销售公司出售，款项归亚泰公司，新程公司负责向购房者出具相关手续。还特别约定双方在之前共同委托的由晶石公司销售的协议中与本协议不一致的，以本协议为准。9、委托营销代理合同、补充协议。2011年4月8日，新程公司、亚泰公司江南星城项目部作为委托人与晶石公司三方签订协议，约定新程公司将“江南星城”A幢1-3层营业房作价6000万元抵偿亚泰公司工程进度款，新程公司与亚泰公司江南星城A幢项目部共同委托晶石公司对A幢1-3层营业房全程代理营销，所得款项进入亚泰公司项目部账户，用于支付归还梁某某、刘某甲、刘某乙、田某某等人的民间借款，余款视为已支付工程款。委托方向晶石公司支付300万元的营销佣金，新程公司向购房户出具收据、合同，其具体的销售方式由晶石公司制定。后新程公司、亚泰公司江南星城A幢项目部、晶石公司、赛博公司四方签订补充协议，就2011年4月8日委托营销代理合同事宜补充约定，A幢营业房的营销和招商工作由亚泰公司江南星城A幢项目部、晶石公司、赛博公司共同负责，由赛博公司与购房业主签订“委托经营协议”，新程公司不承担责任。10、新程公司委托书。证实新程公司于2011年3月25日为确保梁某某的借款和垫支的工程款能够收回，委托梁某某对“江南星城”楼盘的销售工作进行参与和监控，销售专用发票由梁某某保管，销售财务印章由新程公司保管，销售开票时需双方派人参与。11、房屋委托经营协议、商品房买卖合同。赛博公司与购房者签订的协议，主要内容是从2013年1月1日起至2024年12月31日共计12年，在“江南星城”A幢购买营业房的购房者将所购房屋委托赛博公司经营。经营回报第一个三年按购房总价的6%向购房者支付经营回报，第二个三年后递增。协议还规定，若购房户需要将房屋产权转让、抵押，需提前书面通知赛博公司，委托经营满五年的，赛博公司可按照1.05的升值回购，在同等条件下，赛博公司指定的人有优先购买权。同时购房者还与新程公司签订商品房买卖合同，并以新程公司名义收取购房者的预交房款。12、内部申购协议。证实在“江南星城”A幢预售许可证取得前后，新程公司以内部申购的方式将A幢的营业房进行了销售。该协议还规定在签订商品房买卖合同时须和新程公司指定的第三方签订委托经营协议。13、四川省商品房预售许可证申报审批表。证实新程公司开发的“江南星城”A幢于2011年9月29日获得审批，取得预售许可证。14、新程公司于2014年10月24日在广元日报刊登的交房公告。证实被告人新程公司向购买“江南星城”A幢的用户发出交房通知。15、上海新赛博百货商业有限公司出具的情况说明。证实该公司未在新程公司开发的项目中设立赛博数码广场。16、涉众维稳资料。证实新程公司开发的“江南星城”因购房户长期未得到房屋，出现上访等不稳定情况。
二、证人证言。1、证人罗某某、唐某乙、刘某丙、任某某等多名购买”江南星城”A幢营业房的购房户证言。分别证实在2011年5月左右至2012年7月左右，这些购房户在南河建设银行附近的“江南星城”售房部听售楼小姐推荐该商铺好，一是购买后全部由赛博数码的公司负责回租，江南星城是新程公司旗下的房地产项目，1至3楼的商业用房交给赛博数码广场整体经营，赛博数码广场是全国一家连锁机构，所购房屋由赛博数码公司统一装修，统一出租，并且一次性签订回租12年的委托经营协议，租金汇报率前三年按房款的6%计算，然后每三年递增1%，一直递增到9%，这样在12年左右就能够收回全部投资。如果购房户在购房五年后想卖房，赛博公司可按照1.05的升值回归，然后这些购房户就与售房部签订了房屋委托经营协议，过了一段时间就签订了商品房买卖合同，收款收据是新程公司专用收据。事后，由于“江南星城”停工，购房户没有按期拿到房屋，因此报案。2、证人李某某、谭某某、王某某、温某某、程某某的证言。这些证人均系“江南星城”A幢营业房售楼工作人员，受雇于晶石公司或者代某某的绵阳泛海房地产销售公司，均证实在销售过程中由代某某负责全面工作，在销售时介绍赛博数码广场是一家全国连锁企业，用于销售电子产品，所证实包租等情况与购房户证实情况一致。还证实销售人员到广元城区人员密集的地方发过赛博数码广场的宣传单，在宣传中还不让销售人员提及毛某某和新程公司的名字，因为毛某某和他开发的这个楼盘名声不好，怕影响销售。购房户的房款由亚泰公司会计姜某某具体收取，打到梁某某的账户上，姜某某就给用户出具新程公司的专用收据，然后告知用户到新程公司签订商品房买卖合同。3、证人代某某的证言。其系绵阳泛海房地产营销策划公司经理。证实大约在2011年4月初，晶石公司的杨某某找到我要我销售广元的“江南星城”一至三层的营业房，按销售额的2.5%提成，销售中产生的费用由我公司承担。后来我们就签订了协议并组织人员进行销售。其具体销售情况与销售人员证实情况一致。4、证人刘某乙的证言。其系亚泰公司“江南星城”出纳。证实受梁某某的安排，自己负责收取购房户支付的房款，后交给了梁某某。5、证人刘某甲的证言。其系“江南星城”A幢建筑方的投资人之一。证实与梁某某等人合伙修建该工程，在2011年4月左右，梁某某、刘某甲、张某某协议成立赛博公司，由赛博公司经营“江南星城”A幢的一至三层营业房，取名“赛博数码广场”，在销售房屋时，购房户必须要将营业房交给赛博公司承租，然后由赛博公司装修后对外招租，杨某某与张某某是合作伙伴，由杨某某出任赛博公司法定代表人，但实际是张某某作主。在具体修建中，因为毛某某缺钱，就向刘某甲、梁某某等人借，所以销售房屋的款项首先用于偿还借款。6、证人杨某乙的证言。其系毛某某的妻子。证实自己只是新程公司名义上的法定代表人，实际都是毛某某在管理。
三、被告人供述。1.被告人毛某某的供述。其供述将“江南星城”A幢1至3层营业房抵偿给亚泰公司作为工程款，按照协议由亚泰公司进行销售，由新程公司予以配合。梁某某为尽快变现，就找了晶石公司策划销售，然后新程公司、亚泰公司共同委托晶石公司进行销售。杨某某、张某某等人还说他们在绵阳销售商业房有经验，他们准备引进知名品牌“赛博数码广场”来打造营业房，采用销售带返租的形式进行销售。因为新程公司已经将这部分营业房抵偿给亚泰公司，所以他们具体的销售方式我也不用管。因为新程公司在开发中缺乏资金，就在梁某某、刘某甲等人处借了一部分，所以杨某某他们的晶石公司将营业房销售款项直接付给梁某某后，梁某某先扣了我公司的借款，这样看起来新程公司只支付了少量的工程款，但梁某某他们销售的房款最终还是用于了“江南星城”的建设，新程公司并未收到这些营业房的销售款。在具体操作上由新程公司配合晶石公司出具收取购房款的收据，办理商品房买卖合同，购房款是亚泰公司在收。后来，新程公司与亚泰公司、晶石公司、赛博公司又签订了补充协议，约定营业房的委托营销和招商工作由亚泰、晶石、赛博公司负责，与新程公司无关。如果购房户不与赛博公司签订“委托营销代理合同”，购房户就买不到这个房屋。
2、被告人梁某某的供述。其供述委托晶石公司销售房屋的情况与毛某某供述情况一致。还供述听杨某某说要引进赛博模式进行经营，打造赛博数码广场，杨某某提出在销售过程中对购房户宣传赛博数码广场是全国连锁，要强势登陆广元，这个销售方案我与毛某某都是同意了的，因为毛某某虽然把房子抵给了我，但杨某某销售的还是新程公司的房子。销售方案、画册、宣传资料都是杨某某等人在负责。在合同签订后，大约的2011年4月至5月左右，杨某某组织销售人员开始进入“江南星城”销售部，我派亚泰公司的会计姜某某到售房部负责收取房款，之后由销售人员跟前来咨询的客户签订“内部申购协议”，并收取客户申购金、诚意金。到2011年9月29日取得“预售许可证”后，售房部就开始这些客户前来缴纳房款和签订正式的买卖合同。经过销售，“江南新程”A幢1至3层营业房共计销售8000余万元，减去部分尾款和按揭贷款120余万元，再减去以房抵款的200余万元，实际收入现金400余万元。这些钱归还了毛某某欠我的1056万元和欠刘某甲的2207万元等毛某某的欠款。在202年3月左右杨某某和张某某在给我和刘某甲书面承诺“本人张某某、杨某某自愿承担广元市赛博数码广场的装修、招商、开业营运的全部事务，在2012年12月31日前绝不推诿”后，杨某某将其在赛博公司的股份转让给刘某甲之子刘某乙。之所以要他们二人承诺是因为包租。回购的方案是张某某、杨某某提出的，他们二人是合伙关系，如果他们从赛博公司撤股，那么打造数码广场的事我和刘某甲都没有底，所以要他们承诺。我承建的这个项目停过多次工，原因是新程公司没有支付工程进度款，所以无法按期交房，引起老百姓上访。
3、被告人杨某某的供述。我在兰州工作时就知道富士康赛博数码广场，并认识了张某某。2010年5月，张某某带我到广元新程公司认识了毛某某和亚泰公司的梁某某。因为毛某某欠梁某某的钱，梁某某又欠张某某的钱，所以张某某就提出由我去代理销售“江南星城”楼盘的营业房，目的是保证张某某能够收回借款，张某某要求我随时把销售情况告诉他，他就找他们还钱。在2011年4月8日，新程、亚泰、晶石三家公司就签订了委托销售营业房的协议，由他们两家公司共同委托我的晶石公司销售，保底销售为6300万元，其中300万元作为我公司的佣金，超出6300万元的溢价部分，梁某某得80%，我得20%，而且我们打算用溢价部分来装修房屋，对外招租，然后用商家支付的租金来给客户返还租金。打造赛博数码广场的方案是我提出的，目的是吸引更多的客户来买房屋。我给毛某某和梁某某说“赛博数码广场在全国都有名气，我们对外宣传就说赛博数码公司强势进入广元，要在江南星城A栋1至3层设立赛博数码广场。销售营业房的同时另外和购房户签订‘房屋委托经营协议’”，当时他们二人均表示同意。后我们还专门成立了赛博公司。具体的销售我又委托了代某某负责，房款是梁某某在收取，收据和合同是新程公司出具。由于房屋没有修起所以招租无法进行。
四、鉴定意见。经四川华雄会计事务所有限责任公司鉴定，“江南星城”A栋营业房款为现金收入47172908元，新程公司以债抵房22671240元。现金收入直接进入梁某某、姜某某、刘某乙、张某某个人账户，其中受新程公司委托代新程公司归还借款24762160元。
五、电子证据。QQ记录截图。本案出现购房户聚集上访、多人在互联网散发不满情绪的情况，证实被告人的行为导致了严重的不良社会后果，具有社会危害性。
上列证据，来源合法，证据间能够相互印证，且与被证事实关联，足以认定。
本院认为，经庭审查明的事实表明，被告人杨某某作为受委托销售房屋一方的公司负责人，接受销售委托后进行销售宣传是必经程序，因此属于广告发布者，其为使房屋尽快销售和高价销售，虚构“富士康”公司名下的“赛博数码广场”要进入销售楼盘的事实，向消费者进行虚假宣传，诱使购房者购房，客观上导致消费者信以为真而购房，至今购房后一直无法实现商业目的，造成了重大经济损失，出现了购房者上访等社会不良后果，影响了正常的社会秩序，情节严重，其行为触犯了我国刑法第二百二十二条的规定，构成虚假广告罪，依法应当追究被告人杨某某的刑事责任。被告单位新程公司作为开发商虽将本案所涉房屋抵偿给实际承建方的被告人梁某某作为工程款，但仍是楼盘的销售主体，因此双方均是楼盘销售的利益享有者，其共同委托晶石公司销售，应当清楚销售方要对销售的商品进行销售，必然要进行宣传和推介，广告的宣传自然成为委托销售房屋一方的委托事项，说明新程公司和梁某某是广告主。当晶石公司的负责人杨某某提出虚假广告宣传方案后，新程公司的负责人毛某某和承建人梁某某均表示同意，说明三被告人具有共同犯意，客观上，杨某某正是在委托方的同意下才实施的虚假广告宣传，并造成恶劣社会影响，被告单位新程公司与被告人梁某某、杨某某理应承担共同犯罪的刑事责任；被告人毛某某作为新程公司的直接负责人依法应当承担刑事责任。因此各被告人以及辩护人提出被告单位和被告人不构成虚假广告罪的理由均不能成立。公诉机关指控被告人犯虚假广告罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以采纳。但出庭公诉人认定被告人杨某某获得的佣金中除去合理开支后的80万元系非法所得问题，由于只有被告人杨某某的供述，缺乏印证证据，因此该节指控，本院不予采纳。
在共同犯罪中，由于被告单位新程公司和被告人梁某某系广告主，被告人杨某某系广告发布者，三方是共谋对外虚假广告宣传，因此不宜划分主从，但杨某某作为犯意提起者和实施人，其作用略大于其他被告人，在量刑上应重于被告人毛某某和梁某某。鉴于被告人犯罪情节较轻，无再犯罪危险，且积极配合政府有关部门将工程完工，有一定悔罪表现，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响的，可宣告缓刑。
对于公诉机关指控被告人犯非法吸收公众存款罪的罪名，按照“最高人民法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》”第二条第（一）项规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，并且符合该解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。该罪属破坏金融管理秩序犯罪，吸收公众存款行为属于融资行为，该行为中资金提供者以获取未来收益为目的，并无实质意义的商品或者服务作为对价，而商品交易活动也向社会公开出售商品获取资金，但购买者支付价款可获得商品或者服务作为对价，因此，审查被告人的销售行为的真实内容或主要目的成为本案焦点。按照“建设部《商品房销售管理办法》”规定，房地产开发企业可以自行销售商品房，也可以委托房地产中介服务机构销售商品房。“江南星城”作为新程公司开发的房地产项目经相关部门批准，系合法房地产开发项目，在开发过程中，新程公司将部分房屋交承建单位抵偿工程款的行为没有违反法律或者行政法规、部门规章的禁止性规定；为尽快将房屋变现，新程公司、亚泰公司委托具有合法销售商品房资格的第三方晶石公司的行为并无不妥。同时，《商品房销售管理办法》只禁止房地产开发企业参与售后包租、回归，而没有禁止第三方，因此，被告人杨某某作为晶石公司和赛博公司两家非房地产开发企业的法定代表人，以向购房户承诺包租、回购房屋的方式吸引购房户本无违法之处，但其主观上确有虚构知名企业进入销售楼盘经商的故意，具有欺诈行为，但其主要原因是想吸引顾客，实现销售任务。从结果上看，晶石公司销售房屋的购房户现基本上到房管部门进行了合同备案，庭审中，被告单位新程公司和被告人毛某某、梁某某又提供证据证实现在争议房屋已竣工，可以交付购房户，说明被告人的销售目的就是将营业房卖出，因此本案买卖双方具有实质意义上的商品交易。另，被告人在未取得预售许可证的情况下的部分销售行为，属于效力待定合同，按照“最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》”的规定，虽然出卖人在未取得预售许可证时与买售人订立的商品房预售合同无效，但在起诉前取得预售许可证的，可以认定有效。该规定是规范民事合同当事人行为的司法解释，即使本案被告人存在未取得预售许可证就在销售房屋，只要属于真实销售，也不属于刑法调整范围。综上所述，被告人销售商品房的行为属于真实的房产销售行为，没有破坏正常的金融秩序，其行为不符合公诉机关指控的非法吸收公众存款罪构成要件。对公诉机关指控的事实和证据，本院予以采纳，但指控事实中对销售金额定性为非法吸收购房户现金的意见，本院不予采纳。因此，公诉机关指控被告人犯非法吸收公众存款罪，本院不予采纳。对被告人及其辩护人提出被告人不构成该罪的意见，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第七十二条第一款、第三款以及“最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》”第二百四十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告单位广元市新程实业有限公司犯虚假广告罪，判处罚金100万元；
（罚金限在本判决生效之日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人毛某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金40万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人梁某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金40万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、被告人杨某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，并处罚金50万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 王 斌
人民陪审员 张明华
人民陪审员 卢学晖
二〇一五年十二月三十一日
书记员 王 婕