审理法院：　上海市嘉定区人民法院

案　　号：　（2020）沪0114刑初850号

案　　由：　虚假广告罪

裁判日期：　2021年04月09日

上海市嘉定区人民法院

刑事判决书

（2020）沪0114刑初850号

公诉机关上海市嘉定区人民检察院。

被告人赵某，男，1958年1月9日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。

辩护人陈华，北京盈科（上海）律师事务所律师。

上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检三部刑诉〔2020〕513号起诉书指控被告人赵某犯虚假广告罪，于2020年6月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员沙某某出庭支持公诉。被告人赵某及其辩护人陈华到庭参加诉讼。其间，上海市嘉定区人民检察院建议延期审理。经上海市第二中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。

公诉机关指控：2020年1月，新型冠状病毒肺炎（以下简称新冠肺炎）疫情在我国发生后，被告人赵某伙同潘少惠、刘毅裕（均另案处理）等人，以“XXXXXXXXXX”（未依法登记或备案的境外非政府组织）的名义，从宁波净雅德环保科技股份有限公司（以下简称净雅德公司）购进“圣净露”牌杀菌水并对外销售。赵某自称“XXXXXXXXXX”中国轮值主席，并书面任命潘少惠为秘书长，口头任命刘毅裕为办公室主任。

为推销“圣净露”牌杀菌水，被告人赵某等人在无事实根据和检验证明的情况下，超出产品说明书和原有检验报告明示的功能、用途，指使社会人员毕某某、李某等人以短视频和新闻报道等形式，通过互联网媒介发布含有“圣净露”牌杀菌水宣传内容的广告。赵某等人在介绍该产品时，使用“由XXXXXXXXXX监制”“堪称智慧型第五代杀菌产品的典范”“可通过擦手、喷口、喷脸有效抑制病毒传染”“瞬间杀毒”“有利于全面预防新型冠状病毒肺炎的传播”“定向杀菌的同时修复人体组织细胞”“对于灭杀病毒有着积极的疗效”“可抑制和预防新型冠状病毒传染”“在宁波市防控新型冠状病毒工作上取得明显成效”“解决防控新冠肺炎疫情期间‘口罩荒’问题”等虚假或者引人误解的描述。同时，赵某等人在微信中大量传播上述虚假广告宣传内容，致使多人因被误导、欺骗而向其购买“圣净露”牌杀菌水。

经审计，被告人赵某伙同潘少惠、刘毅裕共对外销售“圣净露”牌杀菌水1，600余瓶，通过快递向140余名收件人发送“圣净露”牌杀菌水，销售金额为人民币11万余元（以下币种相同），非法获利6万余元。

2020年2月25日，被告人赵某在上海市市场监督管理局执法总队接受行政执法检查时，该执法总队认为赵某的行为已涉嫌虚假广告罪，遂将其移交上海市公安局处理。赵某到案后，供述上述犯罪事实，后翻供。

公诉机关指控上述事实的证据有：证人尤某某、毕某某、李某、龚某、苏某某、陈某、黄某1、吕某某、周某某、纪某某、黄某2等人的证言，同案关系人潘少惠、刘毅裕等人的供述，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、工作情况，上海市人民检察院第二分院出具的交办案件通知书，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，上海公信会计师事务所有限公司出具的会计鉴定意见书，上海市公安局境外非政府组织管理办公室出具的复函，有关的产品说明书、各类证照、检验检测报告、授权书、合作协议、销售合同、微信聊天记录、采购销售明细表、发货明细表、交易及转账记录、情况说明、远程勘验笔录、电子数据及被告人赵某的户籍信息、供述等。公诉机关认为，被告人赵某伙同他人，在疫情防控期间，违反国家规定，假借疫情防控的名义，利用广告对商品作虚假宣传，致使多人受骗上当，一方面违法所得数额达到6万余元，超过追诉标准，另一方面系假托在我国境内非法活动的境外非政府组织的名义，并主导、制作、审核、发布虚假广告，通过网站、微信等互联网渠道进行广泛传播，社会危害性不仅体现在扰乱市场秩序、牟取不法利益，而且危及公共卫生安全，属于情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第二十五条之规定，应当以虚假广告罪追究其刑事责任；建议对其判处一年以下有期徒刑并处罚金。

被告人赵某辩称其行为不构成犯罪，主要理由为：“XXXXXXXXXX”系有着国家背景、合法成立的生物医学专业组织；其在本案中的出发点是公益，不具有销售涉案产品并牟利的目的，潘少惠等人的销售获利行为与其无关，其不存在违法所得6万余元的事实；涉案宣传方式属于新闻报道不是广告，其没有参与制作，仅是转发，报道的真实性与其无关。其还当庭供认，自己虽没有取得生物医学的专业学位，但通过自学自己能够从事该部分专业，能够认定涉案产品性能的真实性，“XXXXXXXXXX”同净雅德公司间曾有过合作冠名的协议。

其辩护人举证了相关的广告视频等，认为公诉机关指控的事实不清、证据不足，主要理由为：1.被告人赵某没有参与虚假宣传的犯罪故意，其是基于对厂家材料的信任而推荐该产品。2.其在本案中没有牟利的目的，涉案宣传报道不属于广告。3.在宣传方式、内容上，公诉机关没有提供证据证实涉案产品不能有效杀灭新冠病毒、修复人体细胞等，故涉案产品不属于虚假宣传。关于“XXXXXXXXXX监制”的宣传问题，“XXXXXXXXXX”是客观存在的组织，该组织在对涉案产品相关的证照审核无误，由赵某实地考察后，再由相关企事业单位、机关使用，就属于监制，不属于虚假宣传；关于“解决口罩荒”的宣传问题，通过实验和赵某自己的认知，能够判断出涉案产品对口罩的重复使用具有作用，不属于虚假宣传；关于“第五代杀菌产品典范”的问题，是厂家自行的宣传，赵某只是继续沿用生产厂家的相关表述，其本人没有虚假宣传。4.涉案产品不是违禁品，相关客户购买不是基于虚假宣传，指控的违法所得起始时间、计算方式等有误。其中，起始时间应从2020年1月29日涉案宣传报道发布的时间开始。苏某某、朱汝智等人并非因为受骗上当而购买，所涉部分应予扣除。证人黄某2、纪某某的销售方式，是根据两人自行安排的程序化交易进行，与赵某无关，也应予以扣除。5.被告人侦查、审查起诉阶段的供述系受到威胁等非法手段取得，不应作为定案的证据。

经审理查明：2020年1月起，被告人赵某等人在新冠肺炎疫情期间，为牟取非法利益，在上海市嘉定区华江支路成立所谓的“XXXXXXXXXX有效预防新型冠状病毒工作指挥部”，以“XXXXXXXXXX”的名义与净雅德公司达成协议，以折扣价大量购买该公司生产的“圣净露”牌杀菌水，利用广告对该产品进行虚假宣传，伺机加价销售获利，致使多人因被欺骗、误导而购买。赵某宣称自己系“XXXXXXXXXX”中国轮值主席，其以该组织名义设立机构、开展活动，均未依法登记或备案。

赵某等人的作案方式为：为推销“圣净露”牌杀菌水，在无事实根据和检验证明的情况下，超出产品说明书和原有检验报告明示的功能、用途，采用安排人员制作、通过互联网媒介传播含有“圣净露”牌杀菌水宣传内容的短视频、文字及图片报道等方式发布广告，并使用“由XXXXXXXXXX监制”“堪称为智慧型第五代杀菌产品的典范”“可通过擦手、喷口、喷脸有效抑制病毒传染”“瞬间杀毒”“有利于全面预防新型冠状病毒肺炎的传播”“定向杀菌的同时修复人体组织细胞”“对于灭杀病毒有着积极的疗效”“可抑制和预防新型冠状病毒传染”“在宁波市防控新型冠状病毒工作上取得明显成效”“解决防控新冠肺炎疫情期间‘口罩荒’问题”等内容作虚假、引人误解的宣传。同时，赵某等人亦通过微信大量传播上述虚假广告宣传内容。经审计，赵某等人通过快递向100余名收件人发送“圣净露”牌杀菌水，销售金额约11万余元，非法获利约6万余元。

2020年2月25日，被告人赵某至上海市市场监督管理局执法总队接受行政执法检查，后被移交公安机关。

上述事实有以下证据证实：

1.证人尤某某的证言证实：其系净雅德公司的法定代表人、董事长。其只知道赵某是“XXXXXXXXXX”的中国主席，其认为该组织是具有金砖国家政府背景的正规组织。其同赵某及“XXXXXXXXXX”间有业务往来。赵某会为其介绍一些顾客来购买其公司生产的“圣净露”系列杀菌水，另外其也曾委托赵某为其宣传和代理销售“圣净露”系列杀菌水。2020年1月1日，其和赵某签订合作协议，约定由“XXXXXXXXXX”对“圣净露”牌杀菌水予以冠名，售价为市场价格的30%；2020年1月23日，其授权赵某指定的米曲公司对“圣净露”产品的广告宣传和发布。据其所知，赵某主要利用自媒体、微信公众号等方式对外发布广告，进行宣传。2020年，赵某代理“圣净露”产品后没有派人到其公司来过，“XXXXXXXXXX”也没有人来过。要用“XXXXXXXXXX监制”的字眼对“圣净露”产品进行宣传是赵某提出来的，当时其觉得这个名头听起来比较大，可以带动销量，就同意了。赵某宣传所称的“圣净露”杀菌水“可以入口入鼻，能直接饮用”“秒杀细菌、真菌、病毒”“有效杀灭99%细菌”等均不属实，与净雅德公司委托检测的报告等不符，国家卫生部门已经声明，目前针对新冠病毒并没有特效药和特效抑制方式，所谓“圣净露”杀菌水可以抑制新冠病毒传染完全是无稽之谈。此外，赵某宣传所称“圣净露”杀菌水能够“修复人体细胞组织”的真实性其不知道，其并未对该产品能否修复人体组织细胞进行过临床试验。赵某宣传所称“圣净露”杀菌水是“智慧型第五代杀菌产品”也不属实，这个概念是赵某提出的，“圣净露”系列产品只有1代。赵某宣传所称“圣净露”杀菌水“在宁波市防控新型冠状病毒的工作上，取得明显成效”不属实，在疫情发生之后，其曾经向宁波市捐赠了总计约300吨的“圣净露”杀菌水，但是“取得明显成效”其从来没说过，也没有官方说过这个情况，在宁波市场的实际效果其也没有论证过。这些都是赵某想出来的，赵就是想打着“XXXXXXXXXX”的旗号，让消费者以为这是一个官方组织，同时以“圣净露”产品可以“预防新型冠状病毒”“可以入口入鼻，直接饮用”为宣传卖点，多卖多销，赚取利益。在宣传后，赵某会将相关的新闻或者视频发送给其，但在事前并没有就如何宣传、宣传方案和其进行商议。根据其的统计，赵某总共从其公司进货“圣净露”杀菌水（急护专用）、“圣净露”杀菌水（清洁专用）等产品合计约16，000余瓶，货款约70万余元。

2.有关的营业执照、净雅德公司提供的各类证照、检验及检测报告、产品说明书等证实，净雅德公司生产的“圣净露”牌杀菌水的主要有效成分及含量、应用范围、使用方法、杀灭微生物类别、应用范围，以及由该公司委托宁波出入境检验检疫局检验检疫技术中心、宁波海关技术中心、上海市预防医学研究院等对该产品进行检验、检测等事实。

3.有关的授权书、合作协议、销售合同等证实，2020年1月，净雅德公司与“XXXXXXXXXX”及相关公司进行合作冠名监制、广告宣传及购销情况。

4.证人毕某某的证言证实：其为“圣净露”杀菌水做宣传的形式主要有两种：一种是通过拍摄该产品的视频类广告并发布在网络媒体上进行宣传；另一种是在互联网媒体上发布“圣净露”产品文章类广告来宣传。文章类广告中文章的标题为《XXXXXXXXXX，积极推进预防冠状病毒工作》。潘少惠通过朋友联系到其，让其帮助他们做宣传广告，其答应了。其到闽商俱乐部（嘉定区华江支路）后，现场主要有赵某、潘少惠、刘毅裕、纪某某，还有其带过来的拍摄人员。上述宣传方式和内容是赵某、潘少惠、刘毅裕和纪某某商量之后最终确定下来的，赵某等人给其观看了“圣净露”的宣传视频，里面有“圣净露”杀菌水的介绍，产品资质，视频里面也显示该产品是“XXXXXXXXXX监制，唯一指定”，然后赵某等人和其讨论如何宣传“圣净露”产品的想法，而且说可以给其一些广告宣传费用报酬。当时其、赵某、潘少惠、刘毅裕、纪某某等人一起商量，商量下来有三个结果：由其带过来的团队给他们拍摄“圣净露”杀菌水（急护专用）广告视频，并负责后期制作处理和发布。其负责找人在各大网站帮助他们发布关于“圣净露”杀菌水（急护专用）的宣传新闻。他们还要求其帮助联系一家养老院，通过向养老院捐赠“圣净露”杀菌水（急护专用）产品来达到包装和宣传该产品的效果，也是由其负责拍摄现场图片和后期新闻的发布。关于广告视频，当时商量由赵某和一个小女孩以男女对答的形式来拍摄，小女孩提问“圣净露”产品的具体效果和使用方法以及购买方式，赵某来回答和介绍。在各大新闻网站发布宣传内容，当时赵某、潘少惠、刘毅裕还有纪某某都讨论和商量过，最后也是他们定下来的，其只负责帮助他们进行文字编辑以及找人来发布，但是宣传资料的提供以及最终审核主要都是赵某和其联系的。在互联网媒体上发布广告，这也是赵某、潘少惠、刘毅裕还有纪某某讨论和商量定下来的。但主要是赵某和其对接，新闻内容的编辑赵某前前后后让其修改了好多次。潘少惠给其在微信上面发了东方大健康的购买二维码，让其把这个二维码加到新闻里面，同时在新闻里添加联系人潘诗辉（也就是潘少惠）和他的电话号码，因为他们主要是想通过这些文章类广告来售卖“圣净露”杀菌水。通过向养老院捐赠“圣净露”产品来宣传和包装的想法，也是赵某、潘少惠、刘毅裕、纪某某等人商量出来的。视频拍摄后，赵某又提供了宣传视频里面需要添加的内容，包括文字介绍、手机联系号码以及二维码。其让人按照赵某的要求制作好之后发给赵看，赵看过之后没问题，其让人在互联网媒介上予以发布。其除了帮助赵某发布“圣净露”杀菌水（急护专用）宣传视频之外，还帮助赵某在一些网站上发布过一些宣传内容，也是其通过认识的做新闻媒体的朋友发布的，标题为《XXXXXXXXXX积极推进预防冠状病毒工作》。2020年1月23日，赵某通过微信发了其一个WORD文件，内容是他自己撰写的标题为《XXXXXXXXXX，积极推进预防冠状病毒工作》的宣传广告，里面主要内容是介绍“圣净露”杀菌水（急护专用）是由“XXXXXXXXXX监制，质量保证”；由“XXXXXXXXXX”协调提供知识专利，组织生产；“具有广谱的杀菌作用，对于杀灭病毒有着积极的疗效，口碑良好”；“可以直接用来喷手、喷脸、喷口；使用方便，有利于全面预防新型冠状病毒”。赵某审核后对其修改的版本提出了意见：将“杀灭”冠状病毒修改为“灭杀”冠状病毒，将写错的“XXX露”修改为“圣净露”。其按照赵某的要求修改后就在各个网站上予以发布。

5.证人李某的证言证实：2020年1月下旬新冠肺炎疫情爆发后不久，潘少惠通过微信联系其，和其说“XXXXXXXXXX”正在销售一款消毒水产品名字叫“圣净露”杀菌水，该杀菌水由“XXXXXXXXXX”监制，能够预防、杀灭新型冠状病毒，具有广谱杀菌作用，对于杀灭病毒有着积极疗效，喷手喷脸使用简单。潘少惠让其通过媒体发布关于圣净露杀菌水的广告，形式上以报道“XXXXXXXXXX”相关活动（如慰问上海敬老院等）为切入点，在文章中体现出“圣净露”杀菌水的介绍、功能、价格、购买联系方式等。经协商，其同意以5，000元的价格联系相关媒体在互联网上发布上述广告信息，之后他就将相关文字和图片材料发给了其，同时推送了赵某的微信联系方式。其受“XXXXXXXXXX”潘少惠、赵某、刘毅裕等人的委托，帮助他们在互联网媒体和自媒体上先后发布了三篇含有“圣净露”产品宣传内容的新闻报道。第一篇标题为《积极投入新型冠状病毒防疫工作，XXXXXXXXXX在行动》或《XXXXXXXXXX驰援中国防控疫情》，原稿标题是《XXXXXXXXXX向上海养老机构赠送“圣净露”急护杀毒产品，指导抑制新型冠状病毒肺炎工作》。潘少惠和赵某发来的初稿中，有大量的关于国家领导人、宣传“XXXXXXXXXX”“圣净露”消毒水针对新冠病毒的功效的内容。终稿内容其是对上述内容做了大量删减，并对慈善内容做了增加。同时，针对文字内容其还增加了图片及产品介绍。原稿的内容中利用国家领导人进行铺垫，该部分内容不切实际。原稿中宣传“圣净露”杀菌水对新型冠状病毒肺炎具有抑制和全面防控作用，但其实该产品只是普通杀菌水，过度宣传和夸大了产品功效。赵某、潘少惠、刘毅裕等人委托其做新闻宣传报道的目的，其认为他们是利用新闻报道为幌子、作掩护，目的是宣传“圣净露”杀菌水产品，进行市场营销，混淆新闻和广告界限，把新闻当广告用。因为赵某、潘少惠、刘毅裕等人及相关组织、关联公司没有广告资质，不能直接委托广告公司进行广告宣传，所以利用广告性质的新闻报道打了“擦边球”。第二篇标题为《“圣净露”新型杀菌剂解决“口罩荒”一显身手》，原稿标题是《圣净露解决口罩荒，简单》。初稿和终稿相比，其主要强调了“圣净露”杀菌水是在某种程度上解决普通市民及上班族、学生群体等某些群体的“口罩荒”问题，并不是“圣净露”能一揽子解决普遍性的“口罩荒”问题。第三篇标题为《XXXXXXXXXX就支持中国抗疫发表主席声明》，原稿标题是《XXXXXXXXXX主席声明》，主要内容就是定稿里的内容，还有该组织主席签名。其主要按照媒体报道的要求将该组织捐赠活动进行了补充，因为新闻报道中只有主席声明不符合新闻通稿的要求。上述三篇所谓“广告”中的内容其没有核实过。对于对方提供的“XXXXXXXXXX”的背景情况、“圣净露”杀菌水的功效以及两者之间的关系其都没有核实过，所谓“广告”的内容都是对方将文字和产品宣传图片发给其，其修改（中间有涉及多次反复修改的情况）并经对方确定没问题后，其再通过媒体发布。之后，其就根据潘少惠、赵某的要求陆续联系媒体发布了上述三篇“广告”。关于潘少惠、赵某、刘毅裕的分工，最初和其联系对接的是潘少惠，潘还负责向其发送过所谓“广告”的文字资料，催稿，协商稿费并支付；赵某向其发送过所谓“广告”的文字材料，来回修改提意见，最后赵定稿拍板；刘毅裕应该是原始的撰稿人，他和赵某主要负责起草，也向其发送过所谓“广告”的文字材料，刘也向其他媒体投稿。其发现赵某、潘少惠、刘毅裕等人在微信公众号等媒体平台上，链接了“圣净露”杀菌水销售二维码和联系方式，目的就是营销牟利。

6.证人纪某某的证言、有关的销售协议书证实：其系上海指南针信息技术有限公司法定代表人。其公司旗下拥有一个名为东方大健康的网络购物平台。该平台是一个线上购物平台，主要经营食品和保健品（不含药品），主要通过微信公众号东方大健康上的微商店铺进行经营。指南针公司参与了“圣净露”消毒水虚假宣传片的制作，同时东方大健康的网络购物平台还为潘少惠等人代销了“圣净露”消毒水的产品。2020年1月22日，潘少惠通过微信向其发送了“圣净露”产品的相关资料，他自称是“XXXXXXXXXX”的秘书长并和其商讨“圣净露产品”的经销事宜。其在闽商俱乐部和潘少惠签订了经销协议，自此之后开始担任“XXXXXXXXXX”监制的“圣净露”产品的经销商，并且一起参与宣传。潘少惠等人对其称“XXXXXXXXXX”是根据金砖五国的相关合作协议成立的，是一个政府的官方组织，负责金砖五国间的论坛举办、生物医学合作等相关事宜。同时，该组织在这次抗疫期间捐款捐物，对国家、社会做出了较大贡献。赵某自称是“XXXXXXXXXX”的主席，主要负责从净雅德公司订购“圣净露”产品和对外推广宣传；潘少惠称自己是秘书长，主要负责寻找客户和洽谈；刘毅裕称自己是办公室主任，负责划转资金和收发货。潘少惠等人对其说“圣净露”产品是由“XXXXXXXXXX”负责监制的，可以入眼入口，杀死99.9%的细菌，能有效杀灭新型冠状病毒，同时经过它消毒的口罩还可以反复使用。对于潘少惠等人宣传的“圣净露”消毒水产品的功效，其不认可。国家卫生部门曾经发表过官方声明，目前治疗新型冠状病毒没有特效药，所以赵某所说“圣净露”产品能杀死新型冠状病毒的话肯定是假的。其与他们进行合作宣传，是想着通过如此宣传可以博眼球，用“明星产品”来带动销量的同时，增大其等平台的流量和曝光率，所以也就同意和他们一起这么宣传了。潘少惠等人的宣传方式主要是通过拍摄宣传视频、发布网络贴文还有朋友圈转发这三种方式进行宣传的。1月22日，潘少惠通过微信发送“圣净露”产品的相关信息给其之后，通知其赶到位于嘉定区华江支路XXX号的闽商俱乐部商量经销及推广产品的事宜。这些宣传方式就是当天晚上其等商议后一致决定的。当天在场的有赵某、潘少惠、刘毅裕等人。到场之后，由潘少惠和其谈经销的事情，签订完经销协议之后，赵某还是潘少惠（具体记不清了）提出应该扩大宣传，提议拍摄“圣净露”产品的宣传视频用于推广。这个提议得到了其等的认可，潘称他有这方面的资源，随后便打电话叫来了一个摄影团队，当天晚上就在闽商俱乐部进行了宣传视频的拍摄。这个视频采用男女一问一答的形式进行，男声为赵某，女声也是潘少惠找来的配音人员，视频的主要内容就是宣称“圣净露”消毒水可以杀灭新型冠状病毒，这个视频发布在腾讯视频上，视频名为“圣净露杀菌水”，上传用户ID为：可口可乐。另外其公司还为参与制作过一次，2月12日，赵某打电话叫其到闽商俱乐部，和其商议进一步宣传的事宜，他称现在市面上可以买到的口罩很少，而通过喷涂“圣净露”产品可以对口罩有效杀毒，做到口罩的反复使用，这个方法已经得到了疾控中心的认可，并通过微信向其发送了标题为“圣净露解决口罩荒，简单!”的相关材料，向其询问能否拍摄相关宣传视频用于推广。出于增加“圣净露”产品销量和加大平台曝光度的目的，其同意拍摄宣传视频。这个视频的脚本是赵某等人提供的，其他的工作（演出、摄影、场务、剪辑）都是由其名下的指南针公司的工作人员负责的。该视频宣传的产品功效内容不真实，存在虚假夸大成分。其出于增加“圣净露”产品的销量和扩大平台曝光率的目的，授意手下员工制作了上述视频并发布在东方大健康的微信公众号上。2020年1月22日晚上，潘少惠就经销事宜和其签订了经销协议，协议的大致内容为：向其供货价68元，其对外出售的零售价为98元，由潘少惠安排发货。结账方式为月结。经销流程为顾客在其的东方大健康平台上订购“圣净露”消毒水并付款后，其会将相关的订单信息（包括收货人、收货地址、订购数量等）发送给刘毅裕，由刘毅裕安排发货（据其所知，发货的仓库就在闽商俱乐部内）。关于“圣净露”产品经东方大健康平台对外销售的具体数量及金额，其经统计，总共销售了47瓶，共计4，606元。

7.证人黄某2的证言证实：2020年1月下旬的时候，潘少惠一直给其介绍有关“圣净露”杀菌水（急护专用）的作用，向其介绍这款产品是白细胞级别消毒水，能预防病从口入，预防病毒感染，喷手喷口喷脸，全面消毒，说这是“神仙水”，包括赵某作为“XXXXXXXXXX”的主席，去“慰问”“捐赠”的视频、照片、链接等也发给其看过，在这期间其自己也推销了这个产品给别人用作售卖。其听了赵某、潘少惠、刘毅裕等人的介绍后，相信这款产品是“XXXXXXXXXX监制”，能够有效预防新冠病毒，并且可以直接入眼、入口的方式进行预防。赵某等人还在闽商俱乐部内成立了指挥部。其是通过个人微信账号直接转账给刘毅裕的方式购买的，陆陆续续支付了有2万余元人民币、大概有二三百瓶，他给其价格是68元/瓶，除了其自己消耗外，其通过朋友圈销售出去后，售价为98元/瓶。赵某向其介绍是“XXXXXXXXXX”的主席，而且那些有关该组织的宣传内容以及“圣净露”杀菌水（急护专用）产品的相关宣传都是赵某做的。其会把购买者的发货信息和钱都通过微信账号发给刘毅裕，然后刘毅裕等人安排发货。其正是因为受到了赵某、潘少惠、刘毅裕等人夸大的虚假宣传，购买了这个产品使用，同时售卖他人。

8.证人龚某、苏某某、陈某、黄某1、吕某某、周某某等人的证言、朱汝智出具的情况说明、有关的微信聊天记录、交易及转账记录、明细表等证实，相关人员经微信推送、网页链接等方式，受到涉案视频、报道宣传内容的欺骗、误导，遂通过直接采购、他人代销等渠道购买“圣净露”牌杀菌水，以及款项支付情况等事实。

9.同案关系人潘少惠的供述证实：2019年9月，其认识了赵某，赵某口头邀请其加入，后来12月12日，赵某有给过其一份正式的“XXXXXXXXXX”任命书。其主要是协助赵某主席联络此次疫情所需的各种防疫物资，其也与赵某合作，借助“XXXXXXXXXX”的名义，销售“圣净露”消毒水。该品牌消毒水是由净雅德公司生产，主要是赵某负责与净雅德公司联络采购的事宜，并分别用赵某、米曲公司、尊衣谷公司的名义向净雅德公司采购，采购过多次，具体数量不清楚，主要是赵某负责。货款赵某支付过几次，还有其记得尊衣谷公司支付过一笔50万元的货款，具体负责财务的是刘毅裕。“圣净露”消毒水的销售通过两种方式，一是通过“XXXXXXXXXX”接受订单，由赵某电话或者微信其、刘毅裕，其再通知米曲公司或者尊衣谷公司在华江支路XXX号仓库发货。二是尊衣谷公司与东方大健康平台签订合作协议，在互联网平台上售卖“圣净露”消毒水。销售负责人主要以其为主，其负责联系买家，赵某参与联系。宣传方式和宣传内容是2020年1月22日，赵某、其、刘毅裕在华江支路XXX号闽商俱乐部讨论确定如何对“圣净露”杀菌水扩大宣传。赵某提出借着“XXXXXXXXXX”的名义，在互联网以及微信上发布“圣净露”产品的广告来进行宣传，同时宣称该产品能够有效杀灭新型冠状病毒，这一提议得到了其、刘毅裕的一致认可。随后其等通知黄某2、纪某某、毕某某到闽商俱乐部一起讨论具体如何进行宣传。毕某某是其等找来帮助进行宣传推广的，她拥有很多发布新闻的媒体资源，还拥有专业的视频制作团队，可以帮助其等在各大媒体上发布文章和制作视频广告来宣传“圣净露”产品，后期去养老院捐赠的活动也是由她联系的。其、赵某、潘少惠成立了“XXXXXXXXXX有效预防新型冠状病毒工作指挥部”（在华江路办公地门口张贴指挥部“名号”）开展宣传活动。黄某2、纪某某是其发展的下级代理商，纪某某通过指南针公司名下的东方大健康微商平台对外销售圣净露产品；黄某2是使用口口相传和微信朋友圈转发上述其等制作的广告来售卖“圣净露”产品。出于节省成本的目的，其最终找到了李某。在其和赵某接触期间，并未开展“XXXXXXXXXX”相关工作，只是以该组织的名义对外开展“圣净露”杀菌水广告宣传和经营活动。据其所知，“XXXXXXXXXX”没有相关的医学资质或从业许可，赵某、其、刘毅裕也没有相关从业背景或对应资质。以“XXXXXXXXXX”“监制圣净露”产品，其实这就是一个噱头，可以让人误以为这是一个金砖国家政府背景的组织，让消费者觉得其等是很可靠的，从而诱导消费者大量购买产品。其等会在微信中将上述文章或视频广告发送给微信好友，加快广告的传播，从中挖掘客户，这些广告中包含博人眼球的虚假信息，以此来诱使客户与其洽谈。在洽谈过程中，其也会经常向客户发送央视新闻对于金砖国家的报道，让客户确信其等就是金砖国家政府背景的组织、“圣净露”产品也确实是金砖国家监制的，最终促成交易。大的客户有纪某某、黄某2、苏某某和龚某。疫情期间，其等共计销售了11万余元“圣净露”杀菌水，这是经刘毅裕统计后的销售金额。

10.同案关系人刘毅裕的供述证实：关于销售“圣净露”消毒水，其等三人是有约定的，赵某负责从厂家进货、发布广告和宣传，潘少惠负责寻找经销商和洽谈，其负责收付资金和发货。赵某会事先编辑好宣传的材料，然后发在其等三人的群内给其和潘少惠看，其等都同意之后他会联系李某对外进行发布。除此之外，潘少惠和其也会将上述信息转发给微信好友或发朋友圈进行宣传。赵某编辑的宣传材料主要就是“圣净露”消毒水产品的介绍，包括产品的具体功效等内容，他编辑的材料里面还称“圣净露”系列产品可以有效杀灭冠状病毒。“圣净露”广告视频是赵某做的，当时所有的宣传都是他负责的，这个视频里面的男声也是他录制。当时，他还将这个视频发送给其，其发现自己的手机号和微信号出现在了视频中，要求赵某删除，但赵某和其说“你只负责收钱和发货”，出于扩大宣传的效果，多销售产品多赚钱的目的其也就没有继续反对。其等进货“圣净露”产品，第一次是2020年２月之前，赵某联系的宁波净雅德公司，钱也是他出的，总共进了价值12万余元；第二次是2020年２月９日，赵某和潘少惠给其指令，让其从尊衣谷公司银行账户转给净雅德公司50万元，货物由赵某进行接收和清点。收款主要是通过米曲公司银行的账户及其的微信账户进行收款。此外，如果是赵某、潘少惠以及下面的分销商收了钱之后也会通过上述方式转账给其。其印象中有三个分销商，分别是黄某2、纪某某和王网家。据其统计，对外销售“圣净露”各类产品约1，600余瓶，金额约11.5万元，盈利约6万余元。

11.上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、有关的远程勘验笔录、公安机关出具的工作情况等证实，公安机关对网络媒介及赵某、刘毅裕、潘少惠电脑、手机微信内涉案电子数据进行了勘验、取证等事实。

12.证人尤某某、毕某某、李某、纪某某、龚某、苏某某、陈某、黄某1、吕某某、周某某等人的证言、朱汝智出具的情况说明、同案关系人潘少惠、刘毅裕的供述、有关的微信记录、电子数据等证实，被告人赵某与毕某某、李某、纪某某等人就涉案短视频、报道等事宜进行联系，以及短视频、文字及图片报道具有“由XXXXXXXXXX监制”“堪称为智慧型第五代杀菌产品的典范”“可通过擦手、喷口、喷脸有效抑制病毒传染”“瞬间杀毒”“有利于全面预防新型冠状病毒肺炎的传播”“定向杀菌的同时修复人体组织细胞”“对于灭杀病毒有着积极的疗效”“可抑制和预防新型冠状病毒传染”“在宁波市防控新型冠状病毒工作上取得明显成效”“解决防控新冠肺炎疫情期间‘口罩荒’问题”等内容，并通过互联网媒介、赵某等人的微信大量传播等事实。

13.上海市公安局境外非政府组织管理办公室出具的复函证实，“XXXXXXXXXX”未在境内登记设立代表机构，也未在境内办理过临时活动备案手续。

14.上海公信会计师事务所有限公司出具的会计鉴定意见书及所附交易明细、付款记录等证实，被告人赵某等人对外销售“圣净露”牌杀菌水1，600余瓶，通过快递向140余名收件人发送“圣净露”牌杀菌水，销售金额为11万余元，非法获利6万余元。

15.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、工作情况证实，本案案发及被告人赵某到案的经过。

16.被告人赵某的户籍信息、当庭供述等。

上述证据经当庭质证，合法有效，本院予以确认，并足以证实上述事实。

针对本案主要争议焦点，本院评判如下：

（一）关于涉案短视频、报道等是否属于广告的问题

被告人赵某及其辩护人认为，赵某在本案中没有牟利的目的，涉案短视频、报道不应认定为广告。

本院认为，涉案短视频、报道属于商业广告。理由如下：1.证人尤某某的证言、同案关系人刘毅裕、潘少惠等人的供述与证人纪某某、黄某2等人的证言、有关的授权书、合作协议、销售合同等证据相互印证，能证实2020年1月起，被告人赵某等人在新冠肺炎疫情期间，经商议后在嘉定区华江支路成立所谓的“XXXXXXXXXX有效预防新型冠状病毒工作指挥部”，以“XXXXXXXXXX”及相关公司的名义与净雅德公司签订合作协议、合同，以折扣价从净雅德公司大量购买“圣净露”牌杀菌水，设立存货仓库、整理收支账目，并以明显高于采购成本的价格对外销售，故赵某等人在本案中具有牟利的目的，属于涉案“圣净露”产品的经营者。2.相关的勘验笔录、微信聊天记录、电子数据、证人毕某某、李某、纪某某等人的证言、同案关系人刘毅裕、潘少惠等人的供述等相互印证能证实，涉案短视频、报道于2020年1月至2月间，在多家互联网媒介传播，同时还得到了赵某等人的微信转发；其中，毕某某等人受赵某等委托，制作、发布的短视频，穿插该产品图片和功效解说，出现咨询热线、微商平台二维码，更是以问答的形式，强调销售和送货方式，具有推销产品的目的；纪某某等人受赵某等委托，制作、发布的短视频，介绍“圣净露”牌杀菌水是可以“喷口喷脸喷全身瞬间杀毒”的“神器”，以循环使用口罩为切入点，进行所谓的对比实验，强调“一瓶在手，杀毒无忧”“口罩安全放心、重复使用”，并详细列明购买方式为微信识别二维码或者拨打热线电话等，亦具有推销产品的目的；毕某某、李某等人受赵某等委托，编写、发布了《XXXXXXXXXX积极推进预防新型冠状病毒工作》《XXXXXXXXXX驰援中国防控疫情》《XXXXXXXXXX就支持中国抗疫发表主席声明》等多篇报道，标题上虽未标注“圣净露”字样，但报道内容以大量文字、图片介绍“圣净露”牌杀菌水的功效、用法或强调该产品得到权威组织认可，同样具有推销产品的目的。故综合传播的方式、宣传的内容、制作及发布的目的等，足以认定上述短视频、报道属于商业广告。赵某等人作为涉案产品的经营者，为推销商品，自行或者委托他人制作、发布广告，应依法认定为广告主。至于涉案短视频、报道违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）的相关规定，未标明“广告”字样，假借新闻报道的名义使消费者产生误解，不影响其属于商业广告及具有违法性的认定。

上述辩解、辩护观点与事实、法律不符，本院不予采纳。

（二）被告人赵某在本案中是否具有利用广告对涉案产品进行虚假宣传的主观故意、客观行为

被告人赵某及其辩护人认为，本案不存在虚假广告，赵某不具有利用广告进行虚假宣传的主观故意、客观行为。

本院认为，涉案短视频、报道等属于虚假广告，且被告人赵某在本案中具有利用广告对涉案“圣净露”产品进行虚假宣传的主观故意、客观行为。具体分析如下：依据《广告法》的规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，“广告主应当对广告内容的真实性负责”。在本案中，赵某作为“圣净露”牌杀菌水的经营者对该产品的性能、功能、用途、使用方法等具有明知性，同时其作为广告主，应对涉案短视频、报道等广告的真实性负责。

经查，证人尤某某、毕某某、李某、纪某某、黄某2等人的证言、同案关系人潘少惠、刘毅裕的供述与有关的微信记录、勘验笔录、电子数据等证据相互印证，足以证实被告人赵某参与涉案短视频的制作，参与报道的供稿、审核，并自行或委托毕某某、李某等人通过互联网、微信等媒介进行发布；涉案短视频、报道等对涉案“圣净露”产品宣传的主要内容有“由XXXXXXXXXX监制”“堪称为智慧型第五代杀菌产品的典范”“可通过擦手、喷口、喷脸有效抑制病毒传染”“瞬间杀毒”“有利于全面预防新型冠状病毒肺炎的传播”“定向杀菌的同时修复人体组织细胞”“对于灭杀病毒有着积极的疗效”“可抑制和预防新型冠状病毒传染”“在宁波市防控新型冠状病毒工作上取得明显成效”“解决防控新冠肺炎疫情期间‘口罩荒’问题”等。

其中，对于“XXXXXXXXXX监制”等广告内容，经查，赵某等人对外宣称的“XXXXXXXXXX”未依法登记、备案，未对涉案产品杀灭新冠肺炎病毒进行检测、检验，号称“中国轮值主席”的赵某亦供认其本人未取得生物医学的职业资质，但赵某等人却在疫情防控期间挂牌成立“XXXXXXXXXX有效预防新型冠状病毒工作指挥部”，以“XXXXXXXXXX”的名义进行商业活动，以对“圣净露”产品进行“监制”作为广告内容的核心组成部分，并大肆通过互联网、微信等媒介宣传，足以使消费者误以为“XXXXXXXXXX”在境内具有国家及生物医学背景，误以为赵某等人所宣传的产品性能、用途、使用方法等已获得权威组织的验证。对于宣传中所称的“可通过擦手、喷口、喷脸有效抑制病毒传染”“瞬间杀毒”“可抑制和预防新型冠状病毒传染”“有利于全面预防新型冠状病毒肺炎的传播”“对于灭杀病毒有着积极的疗效”等广告内容，经查，涉案“圣净露”产品系消毒剂，经营者在新冠肺炎疫情爆发期间制作、发布广告，更应在宣传产品的性能、功能、用途、使用方法时做到准确、清楚、明白，但赵某等人的宣传内容与“圣净露”牌杀菌水已取得的检测、检验结论，已有的产品说明书所标明的使用方法、用途、性能等明显不符，甚至与该产品的类别相悖，对消费者在疫情防控期间的购买行为有实质性影响。对于“堪称智慧型第五代杀菌产品的典范”“在宁波市防控新型冠状病毒工作上取得明显成效”“定向杀菌的同时修复人体细胞组织”“解决防控新冠肺炎疫情期间‘口罩荒’问题”等广告内容，或属于虚构统计资料、调查结果，或与卫生安全常识相背离。

故综合前述短视频、报道发布的时间、传播的方式、具体的内容，赵某在本案中具有广告主的身份并有参与制作、发布的具体行为，足以认定涉案短视频、报道属于虚假广告，赵某违反了《广告法》等法律规定，具有利用广告对涉案“圣净露”产品作虚假宣传的主观故意、客观行为。

上述辩解、辩护观点与事实、法律不符，本院不予采纳。至于辩护人提出的公诉机关举证的被告人赵某的供述系受到威胁等方式非法取得，应予排除的意见，经查，公诉机关仅举证了赵某于2020年2月25日的笔录，该笔录赵某提出多处修改并签字确认，客观记录了赵某否认本案基本罪行的辩解，且被告人及辩护人未提供该证据非法取得的确切依据，故本院对该辩护观点亦不予支持。

（三）关于本案违法所得数额计算，以及赵某是否构成虚假广告罪的问题

被告人赵某及其辩护人认为，公诉机关指控违法所得数额计算有误，赵某的行为不构成虚假广告罪。

本院认为，被告人赵某参与的违法所得数额约6万余元，其行为已构成虚假广告罪。具体理由如下：如前所述，赵某等人在疫情防控期间，违反国家规定，假借疫情防控的名义，利用广告对商品作虚假宣传，且已对购买者造成实质性影响。证人毕某某的证言与证人纪某某的证言、有关的微信记录、勘验笔录等证据相互印证，能证实赵某等人在互联网媒介发布虚假广告的起始时间是2020年1月23日，并结合相关购买者的证言、虚假广告宣传的具体内容、审计报告及所附的交易明细、销售表等，足以认定赵某等人利用广告对“圣净露”产品虚假宣传，致使多人被欺骗、误导而予以购买，所涉“圣净露”牌杀菌水计1，600余瓶，销售金额约11万余元，赵某等人非法获利约6万余元。证人纪某某等人的代理销售模式已为相关证据予以证实，该部分金额应依法予以认定。至于纪某某参与制作虚假广告，对于虚假宣传是否具有明知性，不影响赵某等人经代理销售，欺骗、诱导消费者并非法获利的事实认定。此外，本案还存在假托未依法登记、备案的境外非政府组织名义进行宣传，虚假广告已传播至多家互联网媒体等情形。综上，足以认定被告人赵某的行为符合虚假广告罪所规定的“情节严重”，应依法追究其刑事责任。相关辩解、辩护观点与事实、法律不符，本院不予支持。

本院认为，被告人赵某作为广告主，违反国家规定，伙同他人利用广告对所推销的商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。结合其作案的手段、后果等，本院在量刑时一并予以考虑，并采纳公诉机关的量刑建议。现为严肃国法，维护国家对广告经营的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人赵某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月28日起至2021年5月27日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）

二、违法所得予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长　吴颂华

人民陪审员　姜红琴

人民陪审员　徐祖荣

书记员　吴丹凌

二〇二一年四月九日