审理法院：　三门峡市湖滨区人民法院

案　　号：　（2016）豫1202刑初305号

案　　由：　虚假广告罪

裁判日期：　2016年12月28日

三门峡市湖滨区人民法院

刑事判决书

（2016）豫1202刑初305号

公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。

被告人谭一平，男，1987年8月5日出生，汉族，初中文化程度，无业，住北京市昌平区（户籍所在地：重庆市梁平县）。因涉嫌销售假药犯罪于2015年10月28日被抓获，临时羁押于北京市石景山区看守所，11月2日被刑事拘留，11月12日被逮捕。

辩护人阴高松，河南长浩律师事务所律师。

被告人蓝傅强，男，1986年8月8日出生，汉族，初中文化程度，无业，住重庆市梁平县。因涉嫌销售假药犯罪于2016年1月12日被抓获，临时羁押于重庆市沙坪坝区看守所，2016年1月15日被刑事拘留，2月4日被逮捕。

辩护人宋峰，河南长浩律师事务所律师。

被告人黄某，男，1982年12月20日出生，汉族，中专文化程度，北京某网络技术（北京）有限公司业务员。因涉嫌销售假药犯罪于2015年12月16日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕，11月21日被取保候审。

辩护人赵明，河南天保律师事务所律师。

三门峡市湖滨区人民检察院指控，一、生产、销售假药罪

2014年4月至2015年8月，被告人谭一平委托他人生产药品冒充“Viagra”（万艾可）及“WLIK”（万力可），通过在互联网上发布治疗男性性功能障碍的美国辉瑞“Viagra”（万艾可）及美国华纳制药公司“WLIK”（万力可）广告，冒用他人身份，销售假冒的“Viagra”（万艾可）及“WLIK”（万力可）药品非法牟利。被告人谭一平通过宅急送、顺丰等快递公司邮寄假药并代收货款的方式，向全国三十余个省、市、自治区、直辖市的数千名人员销售假“Viagra”（万艾可）3302514.08元，假“WLIK”（万力可）9600元。经鉴定，谭一平销售的假“WLIK”（万力可）中检验出西地那非成分。

2014年4月至2015年8月，被告人蓝傅强从被告人谭一平处购进假冒的“Viagra”（万艾可）及“WLIK”（万力可），通过在互联网上发布治疗男性性功能障碍的美国辉瑞“Viagra”（万艾可）及美国华纳制药公司“WLIK”（万力可）广告，冒用他人身份，销售假冒的“Viagra”（万艾可）及“WLIK”（万力可）药品非法牟利。被告人蓝傅强通过到付通等快递公司邮寄假药并代收货款的方式，向全国三十余个省、市、自治区、直辖市的数千名人员销售假“Viagra”（万艾可）金额为553488元，销售假“WLIK”（万力可）金额为173696元。

二、虚假广告罪

2014年10月至2015年6月，被告人黄某在北京某网络技术（北京）有限公司工作期间，违反国家规定，为谭一平、蓝傅强在互联网上发布无药品广告审查批准文号的、含有禁止性广告内容的药品“Viagra”（万艾可）及“WLIK”（万力可）的虚假广告，致使谭一平、蓝傅强通过发布该虚假广告向全国三十个省、市、自治区的数千名人员销售假“Viagra”（万艾可）及“WLIK”（万力可）。谭一平、蓝傅强向被告人黄某所在的北京某网络技术（北京）有限公司支付广告费共计886065元。

公诉机关认为被告人谭一平构成生产、销售假药罪，蓝傅强构成销售假药罪，被告人黄某构成虚假广告罪，请依法判处。

被告人谭一平对指控销售假药的事实不持异议，辩称自己是从周安平处购买的假冒药品。辩护人辩护意见认为公诉机关指控谭一平生产假药的证据不足；被告人谭一平到案后如实供述罪行；系初犯；本案的假药未造成他人人身受损的严重后果；另提出被告人谭一平被公安机关扣押的车辆并非赃款购买。

被告人蓝傅强当庭对指控销售假药金额提出异议，称自己从2014年11月至2015年8月销售的金额为26至29万之间；代替谭一平从到付通公司发货销售19万余元不应计算作我的销售金额。辩护人对指控罪名不持异议，提出起诉指控蓝傅强从事销售的时间不正确，指控犯罪数额的证据不足；蓝傅强系初犯，到案后上交了存有销售资料的U盘，没有给购买人员造成严重伤害，具有酌定从轻情节。

被告人黄某当庭称自己不是公司的主管人员，在公司打工接手他人转来的广告业务。辩护人提出本案虚假广告的犯罪主体应是某网络技术（北京）有限公司，应依法追究该公司的刑事责任；黄某不是公司的主管人员；谭一平、蓝傅强发布的虚假广告是由某网络技术（北京）有限公司发布，不是黄某个人所为；黄某没有从公司的广告费收益中获利；另提出黄某接到公安人员电话通知，与侦查人员见面带至派出所协助调查，属于自动投案，能如实供述，应认定为自首；黄某无犯罪前科，系初犯；具有从轻处罚情节。

经审理查明，一、2014年4月至2015年8月，被告人谭一平从周安平处购进假冒的药品“Viagra”（万艾可）及“WLIK”（万力可），通过北京某网络技术（北京）有限公司在互联网平台发布治疗男性性功能障碍的美国辉瑞“Viagra”（万艾可）及美国华纳制药公司“WLIK”（万力可）销售广告。被告人谭一平冒用“唐曌婧、孙宇”等他人身份，通过与北京宅急运股份有限公司、北京顺丰速运有限公司等快递公司签订发货及代收货款服务合同，由快递公司向全国三十余个省、市、自治区、直辖市的数千名人员邮寄销售假冒的“Viagra”（万艾可）及“WLIK”（万力可）。经三门峡康华会计师事务所有限责任公司司法鉴定，2014年4月4日至2015年8月30日，谭一平涉嫌销售假冒万艾可药品的销售金额为3302514.08元。经河南省食品药品检验所鉴定，谭一平销售的假“WLIK”（万力可）中检验出西地那非成分。

被告人蓝傅强从被告人谭一平处购进假冒的“Viagra”（万艾可）及“WLIK”（万力可），也通过北京某网络技术（北京）有限公司在互联网平台发布“Viagra”（万艾可）及“WLIK”（万力可）销售广告，假冒“杨露琴、黄泉阳”等人身份，通过与北京到付通科技有限公司等快递公司签订快递销售及代收货款协议，向全国三十余个省、市、自治区、直辖市的数千名人员销售假“Viagra”（万艾可）及假“WLIK”（万力可）。经三门峡康华会计师事务所有限责任公司司法鉴定，2014年10月19日至2015年8月26日蓝傅强涉嫌销售假药万艾可药品的销售金额为553488元（其中2014年11月25日至2015年3月20日，蓝傅强帮助谭一平通过北京到付通科技有限公司发货销售万艾可的销售金额为192420元）。

某网络技术（北京）有限公司注册成立于2007年11月19日，经营范围为：因特网信息服务业务；销售医疗器械；设计、制作、代理、发布广告等。2010年、2011年、2012年某网络技术（北京）有限公司均因发布违法药品、医疗广告被工商管理机关行政处罚。

2014年10月至2015年6月，被告人黄某在中视在线、某网络技术（北京）有限公司工作期间，违反国家规定，为谭一平、蓝傅强在互联网上发布无药品广告审查批准文号的、含有禁止性广告内容的药品“Viagra”（万艾可）及“WLIK”（万力可）的虚假广告，造成谭一平、蓝傅强通过发布该虚假广告向全国三十个省、市、自治区的数千名人员销售假“Viagra”（万艾可）及“WLIK”（万力可）。经三门峡康华会计师事务所有限责任公司司法鉴定，谭一平为销售假药向北京某网络技术（北京）有限公司支付广告费共计674400元。蓝傅强为销售假药向北京某网络技术（北京）有限公司支付广告费共计211665元。

另查明，1、2015年10月28日，被告人谭一平在北京市通州区被抓获。侦查机关由谭一平处扣押现金69600元（2016年12月14日，三门峡市公安局崤山派出所已将69600元作为罚没上缴）及黑色天籁轿车一辆（车牌号渝Ｆ×××××）、联想牌笔记本电脑一台、苹果6手机一部。

2016年1月12日，重庆市公安局在重庆富士康公司进行流动人口比对过程中，发现蓝傅强为网上逃犯，将其抓获。侦查机关由蓝傅强处扣押华硕牌笔记本电脑一台、U盾一个。

2015年12月15日，侦查人员以客户身份联系黄某见面，黄某至北京市朝阳区石佛路约定地点，侦查人员将其带至北京市公安局朝阳分局六里屯派出所进行了询问。

公诉机关当庭举证了被告人谭一平、蓝傅强、黄某及另案处理人周某某、谭某某、李某某、陈某某、曹某某等人的供述；被害人舒某、周某等人的陈述；证人姚某某、杨某等人的证言；三门峡康华会计师事务所有限责任公司司法鉴定意见书、河南省食品药品检验所检验报告、陕西西安政治学院司法鉴定中心对本案查扣的联想笔记本电脑中的电子数据进行司法鉴定检验报告书；查获的物证假“Viagra”（万艾可）及“WLIK”（万力可）制品；公安机关抓获经过、破案报告、搜查谭一平住所的笔录、扣押物品清单、上缴款项通知书、临时羁押证明；周安平辨认谭一平笔录、谭一平辨认蓝傅强笔录；谭一平、蓝傅强、黄某等QQ聊天记录；被告人谭一平、蓝傅强及涉案的银行账户资料；被告人谭一平、蓝傅强假冒他人身份与北京宅急运股份有限公司、北京顺丰速运有限公司、北京到付通科技有限公司等快递企业签订的合同、上述快递公司发货信息及向被告人谭一平、蓝傅强指定帐户返款明细；辉瑞投资有限公司有关本案查扣的“Viagra”为假冒品的证明函件；大连市食品药品监督管理局有关辉瑞公司未生产标示为“nofpfizerinc.NY.NY10017Viagra?（Sildenafilciatate）tablets的万艾可产品，本案查获的产品不是辉瑞制药有限公司大连工厂生产的证明文件；某网络技术（北京）有限公司企业资质证明材料及该公司广告上稿流程单；北京市工商行政管理局海淀分局对玖玖叁玖网络技术（北京）有限公司的行政处罚决定书；三被告人户籍证明等证据。以上证据均经当庭质证查实，其来源、形式合法，证明内容具有关联性，可作为定案证据采信。

被告人黄某的辩护人提交了2015年2月1日黄某与玖玖叁玖网络技术（北京）有限公司签订的劳动合同，以证实自该时间起黄某在该单位工作。

本院认为，被告人谭一平、蓝傅强明知是假药而销售，根据其销售金额，可以认定为情节特别严重，二被告人的行均已构成销售假药罪。被告人黄某在某网络技术（北京）有限公司等工作期间，作为涉案假冒药品“Viagra”（万艾可）广告发布的直接责任人员，违反相关法律规定，利用广告作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。公诉机关指控被告人谭一平、蓝傅强犯销售假药罪、被告人黄某犯虚假广告罪，指控的罪名成立，应予支持。公诉机关指控被告人谭一平生产涉案假药“Viagra”（万艾可）的证据，尚未达到确实充分，故公诉机关有关被告人谭一平犯生产假药罪的指控，本院不予支持。经查被告人谭一平委托被告人蓝傅强发货销售的价值192420元的假药Viagra”（万艾可）的犯罪事实，应当认定为被告人谭一平、蓝傅强的共同犯罪数额。被告人谭一平、蓝傅强到案后，对其销售假药的犯罪事实能如实供述，依法可以从轻处罚。被告人黄某到案后，亦能如实供述其个人罪行，依法可以从轻处罚。

被告人谭一平的辩护人提出指控谭一平生产假药的证据不足的意见，予以采纳；提出的被告人谭一平到案后如实供述罪行的辩护意见，予以采纳。被告人蓝傅强对指控其销售假药犯罪数额提出的异议，缺乏证据，与本案查证事实不符，不予采纳；其提出的代替谭一平从到付通公司发货销售190000余元不应计算作其犯罪销售金额的意见，于法不和，该意见不予采纳。被告人蓝傅强的辩护人提出的指控蓝傅强犯罪数额证据不足的意见，不予采纳；提出的被告人蓝傅强到案后能如实供述的意见，予以采纳。被告人黄某及辩护人有关黄某不是某网络技术（北京）有限公司主管人员的意见，与事实相符，予以采纳。被告人黄某的辩护人提出的有关单位犯罪的意见，鉴于本案公诉机关未指控单位犯罪，故有关单位犯罪部分不属本案审理范围；其提出的黄某具有自首情节的辩护意见，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，自首成立需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，经查黄某到案情况不符合自动投案，故依法不能认定被告人黄某具有自首情节，辩护人就此的辩护意见不予采纳。

综合本案事实、情节，经合议庭评议，报经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第十二条之规定，判决如下：

被告人谭一平犯销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金7000000元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人谭一平的刑期自2015年10月28日起至2026年10月27日止）。

（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。

二、被告人蓝傅强犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金1400000元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人蓝傅强的刑期自2016年1月12日起至2026年1月11日止）。

（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）

三、被告人黄某犯虚假广告罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金10000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。

（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。

四、继续追缴被告人谭一平、蓝傅强销售假药犯罪所得，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。

审判长　刘　伟

人民陪审员　李　健

人民陪审员　杨慧芳

二〇一六年十二月二十八日

书记员　杨　静