山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青知民初字第380号
原告青岛威龙卡特管道系统有限公司。
法定代表人黄竹磬，总经理。
委托代理人陈文志，山东康元律师事务所律师。
委托代理人吕晓明，系青岛威龙卡特管道系统有限公司行政经理。
被告青岛海力威新材料科技股份有限公司。
法定代表人张万明，总经理。
委托代理人高亨超，山东文康律师事务所律师。
委托代理人段晓君，山东文康律师事务所律师。
原告青岛威龙卡特管道系统有限公司与被告青岛海力威新材料科技股份有限公司虚假宣传纠纷一案，本院于2013年8月21日受理后，由审判员于瑞军担任审判长，代理审判员郭静担任本案主审，与代理审判员纪晓昕共同组成合议庭，于2013年11月20日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人陈文志、被告的委托代理人段晓君到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告是拥有强大自主研发能力和众多专利技术的高新技术企业。自2003年成立以来，原告为众多煤矿大型企业集团及造船企业提供管道系统化集成服务，并逐步确立了行业中的领军地位。经过多年的研发投放和技术积累，原告取得多项专利技术，2011年被青岛市政府授予“青岛高新技术企业”。被告制作并公开宣传使用的2012版宣传册第40页的2号泵图片、第41页的双管道图片，其图片内容为原告公司的产品及工程项目，图片中的设备及管道均是由原告独立研发制造并应用在客户生产中。“管道配件”是被告的经营范围之一，因此被告假借原告的产品图片，是利用原告产品在行业中的知名度，为达到推广自己同类产品的目的所做的虚假宣传。被告的虚假宣传行为具有极大的误导性，由此造成原告客户的流失及产品知名度的下降。为维护原告的合法权益，请求法院判令被告：1、立即停止侵权行为并登报致歉、消除影响；2、赔偿被告因虚假宣传行为给原告造成的损失5万元；3、承担本案诉讼费用。
被告辩称：1、原告曾就涉案宣传册向青岛市中级法院提起著作权侵权之诉，法院审理后作出（2013）青知民初字第35号民事判决书并已发生法律效力，现原告再次提起诉讼，违反一事不再理的原则，应依法驳回起诉。2、在涉案两张图片中，无任何信息表明产品源于原告或工程由原告承建，且图片中的产品与被告实际生产的产品是相同的，即使被告使用两张图片作为宣传，也不会产生误导公众的后果，不构成不正当竞争。3、本案不涉及原告的人身权，原告要求被告致歉消除影响的诉讼请求没有法律依据。4、原告主张的赔偿数额没有事实依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的诉讼请求向本院提交以下证据：
证据1、企业荣誉证书、专利证书、商标证书及认证证书，证明原告在同行业中有较高的商誉，在管道配件市场有较高的知名度；
证据2、原告营业执照、被告企业基本信息，证明原、被告都有“管道配件”的经营项目，双方存在竞争关系；
证据3、证明两份，证明“双管道”图片和“2号泵”图片中双管道和设备是原告生产建造的；
证据4、（2013）青知民初字第35号民事判决书，证明被告印制并使用的宣传册使用了“双管道”、“2号泵”图片，误导了管道市场的客户，造成原告客户资源的流失；
证据5、被告的宣传册，证明被告宣传册中使用的产品是我公司的工程产品及项目。
被告对证据1的企业荣誉证书、商标证书、认证证书及专利号为ZL0323××××.5、ZL03237767.3、ZL201020659592.5、ZL200620087323.X的专利证书和证据2、4的真实性没有异议，对证据1中未提交原件的专利证书及证据3、5的真实性有异议。本院对被告认可的证据的真实性予以确认；证据1中部分专利证书原告未提交原件，本院对其真实性不予确认；证据3原告向本院提交了原件，本院对其真实性予以确认；关于证据5宣传册，被告虽否认其真实性，但认可宣传册上载明的电话、地址等信息与被告一致，在被告未提交相反证据的情况下，本院对其真实性予以确认。
被告为证明其抗辩主张向本院提交以下证据：
证据1、民事诉状、（2013）青知民初字第35号民事判决书，证明原告曾就同一事实提起著作权侵权之诉，本案属重复诉讼，且原告在著作权侵权案中放弃主张“双管道”图片的著作权，法院生效判决认定原告不享有“2号泵”图片的著作权；
证据2、被告产品图片，证明被告实际生产、承接涉案图片所示的产品、工程项目，不存在虚假宣传的行为；
证据3、企业荣誉证书、专利证书、商标证书，证明被告拥有多项专利技术成果及商标，拥有自主研发生产管理销售的能力，在行业内享有较高的美誉度，没有使用他人的工程图片做虚假宣传的必要；
证据4、商标转让文件，证明被告收购了案外人拓昆公司的沟槽管件部门，涉案两张图片是使用拓昆公司沟槽管件部门承建的产品工程应用资料，被告拥有全部相关产品工程的图片原件；
证据5、拓昆公司的工商调查材料，证明案外人拓昆公司是国内沟槽管件同行内的鼻祖，原告的法定代表人曾是拓昆公司的副总经理及全权代表，后离开拓昆公司创立了原告公司并生产同类产品；
证据6、光盘一张，证明被告拥有“2号泵”、“双管道”图片的电子版；
原告对被告证据的真实性均无异议，但对其证明内容有异议。本院对被告提交证据的真实性予以确认。
根据本院认定的上述证据、结合当事人陈述，本院查明下列与案件争议有关的事实：
原告成立于2003年5月29日，经营范围包括球铁、钢制、不锈钢、铜制管道、管道连接件、阀门、水泵、管道施工工装器具的设计、制造、销售；管道系统安装等。2011年，原告被评为青岛高新技术企业。2013年，原告取得质量管理体系认证证书、中国船级社型式认可证书。
原告为证明被告虚假宣传向本院提交两份证明，一份加盖“新泰市建新矿业有限公司”公章，时间为2013年7月24日，内容为：“双管道”照片所示的工程项目，是青岛威龙卡特管道系统有限公司为我公司承建的，并安装在山东省新泰市建新矿业有限公司。另一份加盖“阳泉市燕龛煤炭有限责任公司机电部”章，时间为2013年8月26日，内容为：“此照片（即2号泵照片）所示的工程项目，是青岛威龙卡特管道系统有限公司为我公司承建的，并安装在山西省阳泉市燕龛煤炭有限责任公司。
2012年11月，原告以被告宣传册使用了原告享有著作权的“双管道”照片和“2号泵”照片为由向本院提起诉讼，请求被告停止侵权、登报致歉并赔偿原告损失。在案件审理期间，原告放弃其是“双管道”照片著作权人的诉讼主张。本院经审理于2013年7月9日作出（2013）青知民初字第35号民事判决书，认定被告印制了《CPS矿用沟槽管件系统产品手册》，该手册的“工程应用”栏目中使用了“2号泵”照片，但以原告提交的证据不足以证明原告享有“2号泵”照片的著作权为由驳回原告的诉讼请求。上述判决书双方均未上诉，已发生法律效力。本院经调取（2013）青民初字第35号案卷宗，《CPS矿用沟槽管件系统产品手册》使用了原告主张的“双管道”照片。
被告成立于2004年7月13日，经营范围包括密封橡胶制品、机械设备用零部件、管道配件、工程设施配件、金属铸件等。自2007年以来，被告曾被评为“青岛市著名商标”、“优秀企业”、“青岛市创新型企业”。被告系“一种耐正负压卡箍式连接件”、“一种新型高压卡箍式连接件”实用新型专利的专利权人。
结合当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本院认为，本案存在以下争议焦点：一、本案是否属于重复诉讼；二、被告的行为是否构成虚假宣传。
关于第一个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项的规定，重复诉讼是指法院已经作出生效判决、裁定、调解书，当事人又以相同的事实、理由提起诉讼的情形。原告曾以被告宣传册使用了原告享有著作权的“双管道”照片和“2号泵”照片为由向本院提起著作权侵权诉讼，本案中，原告则以被告的行为构成虚假宣传为由起诉，本院认为，在著作权侵权之诉中，法案并未支持原告的诉讼请求，并且本案的案由是虚假宣传纠纷，与原告之前起诉的著作权侵权诉讼所依据的理由并不相同，因此，本案不属于重复诉讼，没有违反“一事不再理”的原则。
关于第二个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。根据上述规定，构成虚假宣传行为应具备以下两个要件：一是主体要件，即经营者之间须具有竞争关系，二是行为要件，即通过广告或其他方法发布虚假内容并误导消费者。本案中，原、被告双方的经营范围均包括管道配件，两者具有竞争关系，因此，判断被告的行为是否构成虚假宣传，关键在于被告是否作了虚假的广告宣传并导致引人误解。原告在本案中主张的虚假宣传行为即被告在其宣传册中使用的“双管道”照片和“2号泵”照片是虚假的，两张照片并非被告的产品照片，而是原告的产品照片。被告抗辩称，《CPS矿用沟槽管件系统产品手册》并非被告印制，即使是被告印制，被告的行为也不构成虚假宣传。对此，本院认为，涉案《CPS矿用沟槽管件系统产品手册》是由被告印制，系本院作出的（2013）青知民初字第35号生效判决认定的事实，故被告的该项抗辩不成立，应当认定被告在上述宣传册上使用了“双管道”照片和“2号泵”照片。关于被告在上述宣传册上使用“双管道”照片和“2号泵”照片是否构成虚假宣传的问题，本院认为，首先，“双管道”照片和“2号泵”照片中的所体现的产品上没有任何生产、制造者的信息，从照片本身无法得出照片中的产品是原告产品的结论；其次，原告虽向本院提交了两份证明，但其中一份是由公司内部部门出具，且出具证明的单位均未出庭作证，原告也未提交能够与证人证言佐证的其他证据，因此，原告提交的证据不能证明“双管道”照片和“2号泵”照片中的产品是原告的。退一步讲，即使照片中的产品是原告的，由于被告也经营管道配件多年，原告也未证明被告没有能力生产出照片中的产品，也就是说，被告的行为并不会引起相关消费者的误认，从而对原告造成损害。综上，原告提交的证据不足以证明其主张，其诉讼请求应予驳回。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告青岛威龙卡特管道系统有限公司的诉讼请求。
案件受理费1050元由原告青岛威龙卡特管道系统有限公司承担。
如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉期满后7日内预交上诉费，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 于瑞军
代理审判员 纪晓昕
代理审判员 郭 静
二〇一四年一月十六日
书 记 员 王晓琳
书 记 员 张倩芸