审理法院：　深圳市龙岗区人民法院

案　　号：　（2020）粤0307刑初2702号

案　　由：　虚假广告罪

裁判日期：　2020年11月16日

深圳市龙岗区人民法院

刑事判决书

（2020）粤0307刑初2702号

公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

被告人李某2，男，1986年1月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南部县。曾因犯介绍卖淫罪于2004年9月15日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，2005年6月22日刑满释放。因本案于2019年5月22日被羁押，同日被取保候审，经本院决定，于2020年7月8日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人张青平、唐婵娟。

深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉〔2020〕481号起诉书指控被告单位深圳市盛某某科技有限公司、被告人李某2犯虚假广告罪，于2020年5月8日向本院提起公诉。本院于2020年6月23日作出（2020）粤0307刑初1280号刑事判决。宣判后，被告人李某2提出上诉。广东省深圳市中级人民法院于2020年9月3日作出（2020）粤03刑终1798号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉〔2020〕Z1608号起诉书指控被告单位深圳市奥某某科技有限公司、被告人李某2犯虚假广告罪，于2020年7月1日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院在审理过程中，发现有不适宜适用简易程序的情形，遂转为普通程序继续审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭合并审理了该两案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员张美霞出庭支持公诉，被告单位深圳市盛某某科技有限公司诉讼代表人李某1、被告单位深圳市奥某某科技有限公司诉讼代表人罗某及辩护人、被告人李某2及辩护人均到庭参加诉讼。经公诉机关建议，（2020）粤0307刑初1648号案件延期审理一次。现已审理终结。

深圳市龙岗区人民检察院指控，2017年6月16日，经举报人举报，深圳市龙岗区市场监督管理局查明被告单位深圳市盛某某科技有限公司经营的天猫网店销售“经络理疗按摩仪”使用含有宣传预防疾病功能广告语且无法提供该广告语的客观证据，违反《中华人民共和国广告法》的规定，该公司实际经营人为被告人李某2；2019年4月29日，经举报人举报，深圳市龙岗区市场监督管理局查明被告单位深圳奥某某科技有限公司生产、销售的产品“贝茨按摩仪”在销售过程中，发布的针对商品功能、用途的广告不符合实际情况，违反《中华人民共和国广告法》的规定，该公司法定代表人为被告人李某2。公诉机关认为被告单位深圳市盛某某科技有限公司、被告单位深圳市奥某某科技有限公司、被告人李某2的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十二条的规定，构成虚假广告罪。公诉机关出具深龙检量建〔2020〕451号量刑建议书，建议对被告单位深圳市盛某某科技有限公司罚金刑处罚，对被告人李某2判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金；出具深龙检量建〔2020〕Z1532号量刑建议书，建议判处被告单位深圳奥某某科技有限公司罚金刑处罚；建议判处被告人李某2一年有期徒刑，并处罚金。

被告单位深圳市盛某某科技有限公司诉讼代表人对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，表示认罪，请求法庭从轻处罚。

被告单位深圳市奥某某科技有限公司诉讼代表人对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，表示认罪，请求法庭从轻处罚。辩护人发表如下辩护意见：1、被告单位法定代表人李某2是自首并如实供述，且认罪认罚，应当视为被告单位自首、认罪认罚；2、被告单位和深圳市盛某某科技有限公司的股东都是被告人李某2，两个单位的办公地址都在一起，员工也混同，并且两单位同时出现在案卷里，现在两案已经合并审理，请法院考虑该特殊情形避免重复评价；3、被告单位系初犯、偶犯，且产品在包装上没有虚假宣传，产品具有基本的按摩功能和按摩功效。据被告单位工作人员向天猫后台索取的数据统计，在撤销广告后，产品的销售并没有减少，说明顾客不完全是因为广告而购买该产品，数据问题请法院核实；4、被告单位的犯罪行为社会危害性不大，且与顾客达成谅解。综上所述，请求法庭对被告单位从轻处罚。

被告人李某2对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，表示认罪，请求法庭从轻处罚。辩护人发表如下辩护意见：1、李某2属于自首，并如实供述犯罪事实，认罪认罚；2、由于两个公司的实际经营人都是李某2，办公地址、人员都混同，公诉机关分开两案处理损害了李某2的合法权益，无形中增加了李某2的刑罚，目前两案已经合并审理，希望考虑这个特殊情况，从轻处罚；3、本案相关的投诉已经达成和解，支付了赔偿金，相关赔偿都是退一赔三；4、李某2是两个公司的实际经营人，现李某2被羁押对公司经营造成很大影响，李某2犯罪情节较轻，有悔罪表现，因虚假广告已经受到足够的惩罚与教训，没有再犯的危险，其情形符合适用缓刑的条件，宣告缓刑无社会危险性；5、根据最高检察院的明确要求，对于民营企业家能不捕的不捕，能不诉的不诉，能不判实刑的就适用缓刑，请求法庭根据最高检的要求，判处缓刑；6、本案按照正常的程序，应当是一案一次审判即可正常了结。目前，被告人李某2已经是因为同一件事第三次站在被告人席上接受法庭的审判，对其也是一个打击，其也受到了足够的教育与惩罚。综上，请求法院综合考虑上述情况，对李某2予以从轻、减轻处罚，判处李某2缓刑。

经审理查明：

（一）被告单位深圳市盛某某科技有限公司相关犯罪事实

因举报人举报，2017年6月16日，深圳市龙岗区市场监督管理局对被告单位深圳市盛某某科技有限公司进行检查，查明该公司经营的天猫网店“盛某某旗舰店”销售“经络理疗按摩仪”是使用含有宣传预防疾病功能的广告语，且无法提供该广告语的客观证据，违反了《广告法》的规定。

经过在淘宝网站后台调取数据，显示该公司于2017年3月至2017年5月25日销售金额为454786.64元，违法所得341089.98元。公司的实际经营者为被告人李某2。

被告单位深圳市盛某某科技有限公司于2016年、2017年三次因虚假广告被深圳市市场和质量监督管理委员会龙岗市场监督管理局查处，处罚决定书编号分别为深市质龙市监罚字[2016]455号、深市质龙市监罚字[2016]1116号、深市质龙市监罚字[2017]819号。

2019年5月22日，被告人李某2到深圳市龙岗区投案自首。

（二）被告单位深圳市奥某某科技有限公司相关犯罪事实

因举报人举报，2019年4月29日，深圳市龙岗区市场监督管理局对被告单位深圳市奥某某科技有限公司进行检查，查明该公司生产的“贝茨按摩仪”在天猫网店“盛某某奥某某专卖店”、“OSTO旗舰店”进行销售。深圳市奥某某科技有限公司在其销售的产品中使用“视力恢复仪”、“近视散光矫正”、“视力矫正”等广告语进行宣传，针对商品的功能、用途所发布的广告与实际情况不符，对购买行为有实质性影响，违反了《中华人民共和国广告法》的规定。

经过在淘宝网站后台调取数据，显示该公司在涉案广告语存续期间，两间网店共销售涉案商品40792台，总金额8022569.3元，违法所得1618225.3元。

另查明，被告单位深圳市奥某某科技有限公司于2017年、2018年四次因虚假广告被深圳市市场和质量监督管理委员会龙岗市场监督管理局查处，处罚决定书编号分别为深市质龙市监罚字[2017]557号、深市质龙市监罚字[2017]685号、深市质龙市监罚字[2017]997号、深市质龙市监罚字[2018]1217号。

2020年5月20日，深圳市公安局李朗派出所通知被告人李某2配合工作，被告人李某2于当日到深圳市龙岗区公安分局李朗派出所配合调查。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证：到案经过、违法犯罪经历比对报告、刑事判决书、释放证明、深圳市盛某某科技科技有限公司及深圳市奥某某科技有限公司营业执照复印件、法人代表证明、公司生产部员工档案资料、单位人员名单、两法衔接案件处理审批表、深圳市市场监督管理局龙岗监督局涉嫌犯罪案件移送书、案件调查终结报告、案件办理审批表、深圳市市场监督管理局龙岗监督局现场检查笔录、限期提供材料通知书、证据提取说明（现场拍照、网页截图、订单截图、交易记录截图、使用说明书）、合作协议、发票、深圳市市场监督管理局龙岗监督局关于请求协助调查深圳市奥某某科技有限公司涉嫌广告违法有关事项的函、杭州市余杭区市场监督管理局协助调查回复函、说明函、页面照片、平台店铺商品信息发布说明、行政处罚决定书等；2、证人证言：证人罗某、李某、司某年、杨某的证言；3、被告人的供述与辩解：被告人李某2的供述与辩解；4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录等；5、视听资料、电子数据：杭州市余杭区市场监督管理局提供涉诉商品当单快照、交易记录的光碟。

本院认为，被告单位深圳市盛某某科技有限公司、被告单位深圳市奥某某科技有限公司作为广告主、被告人李某2作为被告单位深圳市盛某某科技有限公司的实际经营者、被告单位深圳市奥某某科技有限公司的法定代表人，违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。公诉机关指控的罪名成立。被告单位深圳市奥某某科技有限公司、被告单位深圳市盛某某科技有限公司负责人主动投案，如实供述犯罪事实，应认定为单位自首，本院依法予以从轻处罚。被告人李某2主动投案，归案后如实供述其犯罪事实，系自首，且认罪认罚，本院依法予以从轻处罚。被告人有故意犯罪前科，本院在量刑时将予以考虑。辩护人的合理辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第二百三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：

一、被告单位深圳市奥某某科技有限公司犯虚假广告罪，判处罚金人民币十万元。

（罚金应于判决生效之次日起十日内一次性向本院缴纳。）

二、被告单位深圳市盛某某科技有限公司犯虚假广告罪，判处罚金人民币五万元。

（罚金应于判决生效之次日起十日内一次性向本院缴纳。）

三、被告人李某2犯虚假广告罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除此前先行羁押的一日，即自2020年7月8日起至2021年4月6日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性向本院缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长　方　芳

人民陪审员　罗巧琴

人民陪审员　巫幸雅

二〇二〇年十一月十六日

书记员　黄　映

李雅琪

徐家立