审理法院： 江山市人民法院
案 号： （2020）浙0881刑初17号
案 由： 虚假广告罪
裁判日期： 2020年05月13日
江山市人民法院
刑事判决书
（2020）浙0881刑初17号
公诉机关浙江省江山市人民检察院。
被告人娄咏，男，1982年10月10日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地贵州省湄潭县，住衢州市柯城区。2019年3月6日，因本案被刑事拘留，同年3月14日、2020年3月13日先后被取保候审。
被告人娄方铧，曾用名娄方行，男，1987年4月23日出生，汉族，高中文化，务工，住贵州省湄潭县。2011年5月25日，因犯开设赌场罪被瑞安市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2万元，2011年12月12日刑满释放。2019年3月2日，因本案被刑事拘留，同年4月4日、2020年4月4日先后被取保候审。
江山市人民检察院以江检公诉刑诉（2020）1号起诉书指控被告人娄咏、娄方铧犯虚假广告罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭审理了本案。江山市人民检察院指派检察员钱琛出庭支持公诉。被告人娄咏、娄方铧到庭参加诉讼。本案因疫情中止审理。现已审理终结。
江山市人民检察院指控：2016年1月27日，被告人娄咏注册了江山市恒念保健品商行，经营地址为江山市虎山街道中山路**，经营范围为保健食品、保健器材、日用百货批发、零售，食品零售。娄咏因在衢州经营衢州市恒念商贸有限公司，平时没有精力经营管理商行，于2016年3月将该商行交由被告人娄方铧（系其侄子）日常管理，但商行要销售什么产品、组织什么活动、以及销售模式、产品价格仍由娄咏决定。2018年3月起，娄咏将该商行口头承包给娄方铧经营，双方约定商行利润归娄方铧所有，商行的销售模式、产品价格等事宜由娄方铧决定。后因娄方铧自行注册江山市琪扬食品商行，娄咏于2019年2月19日注销江山市恒念保健品商行。2016年3月至2019年1月期间，娄咏、娄方铧及商行员工通过打电话、发传单、顾客推荐等形式，聚集顾客到商行二楼、江山君悦酒店等地参加产品推销会，每次参会人员在20至100多名不等，娄咏、娄方铧或者邀请来的厂家工作人员以口头宣讲、播放视频、一对一介绍等方式对产品进行广告宣传，同时采取买一送一或者送二，参与旅游，免费领取米、油、鸡蛋等促销方式诱使参会人员到商行购买产品。具体情况如下：
1.对蒜氨酸作虚假广告的事实：
2017年3月起，娄方铧、娄咏在商行、江山千红饭店通过口头方式多次向参会人员（每次20多人）宣传蒜氨酸产品具有消炎、杀菌、抗癌、增强免疫力等功效。进价198元/盒，采取买一送二的销售模式，销售价698元/盒。销售所得共785643元，利润为340052元。
2.对熊胆粉作虚假广告的事实：
2018年10月起，娄咏在商行、酒店通过口头方式多次向参会人员（每次10多人）宣传熊胆粉产品可以降血糖、消炎，对高血压、糖尿病患者有辅助作用等功效，且会上有人牙齿痛上去做实验，服用熊胆粉之后，称牙痛就得到了缓解。采取买一送二销售模式，进价100多元/盒，销售价498元/盒，十盒起售，2018年10月至12月销售所得共152800元，利润为30600元。
3.对意达吉牌水机作虚假广告的事实：
2018年11月份左右，娄咏在衢州铭豪大酒店组织召开意达吉牌水机产品发布会，娄方铧安排商行销售带客户前往衢州参会。会上娄咏邀请的厂家工作人员介绍水机能产生“富氢水”，可以降低血糖，饮用半年以后，可以把血糖数值降低到正常水平等功效。会后娄方铧在商行里安装了该水机，推出送水上门活动，销售金额44997元，利润20997元。
4.对骨胶原蛋白钙胶囊作虚假广告的事实：
2018年12月份，娄方铧引进骨胶原蛋白钙胶囊，骨胶原蛋白钙胶囊为保健食品，注册功效为增加骨密度。娄方铧让商行销售连续三天通知客户到商行二楼参加产品推销会，参会人数共200多人，会上娄方铧通过口头宣讲、播放视频的方式向参会人员宣传骨胶原蛋白钙胶囊产品含有骨胶原、氨糖成分，食用后可以辅助增加人体的骨密度，对骨关节有辅助消炎的作用。会后采取买一送小礼品、代金券的促销模式，销售金额41124元，利润为23460元。
2018年12月底，娄方铧在江山君悦酒店组织骨胶原蛋白钙胶囊推销会，参会人数共130多人，会上娄咏、娄方铧通过口头宣讲、播放视频等方式向参会人员宣传骨胶原蛋白钙胶囊产品含有骨胶原、氨糖成分，食用后可以辅助增加人体的骨密度，对骨关节有辅助消炎的作用。会后采取买二送二、两盒起卖的促销模式，销售金额74664元，利润为39848元。
综上，娄咏利用广告对蒜氨酸、熊胆粉、意达吉牌水机、骨胶原蛋白钙胶囊作虚假宣传，违法所得数额为431497元；娄方铧利用广告对蒜氨酸、意达吉牌水机、骨胶原蛋白钙胶囊作虚假宣传，违法所得数额为424357元。案发后，娄咏主动到江山市公安局投案，并退出人民币15万元。
公诉机关认为被告人娄咏、娄方铧的行为已构成虚假广告罪，其中被告人娄咏具有自首情节，被告人娄方铧具有坦白情节，认罪认罚，建议对其均判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。
被告人娄咏、娄方铧辩称：对公诉机关指控的虚假广告事实及罪名无异议，但除去各种成本，实际获利只有15万元许。
经审理查明：2016年1月27日，被告人娄咏注册了江山市恒念保健品商行，，经营地址为江山市虎山街道中山路**经营范围为保健食品、保健器材、日用百货批发、零售，食品零售。娄咏因在衢州经营衢州市恒念商贸有限公司，平时没有精力经营管理商行，于2016年3月将该商行交由被告人娄方铧（系其侄子）日常管理，但商行要销售什么产品、组织什么活动、以及销售模式、产品价格仍由娄咏决定。2018年3月起，娄咏将该商行口头承包给娄方铧经营，双方约定商行利润归娄方铧所有，商行的销售模式、产品价格等事宜由娄方铧决定。后因娄方铧自行注册江山市琪扬食品商行，娄咏于2019年2月19日注销江山市恒念保健品商行。2016年3月至2019年1月期间，娄咏、娄方铧及商行员工通过打电话、发传单、顾客推荐等形式，聚集顾客到商行二楼、江山君悦酒店等地参加产品推销会，每次参会人员在20至100多名不等，娄咏、娄方铧或者邀请来的厂家工作人员以口头宣讲、播放视频、一对一介绍等方式对产品进行广告宣传，同时采取买一送一或者送二，参与旅游，免费领取米、油、鸡蛋等促销方式诱使参会人员到商行购买产品。具体情况如下：
1.对蒜氨酸作虚假广告的事实：
2017年3月起，娄方铧、娄咏在商行、江山千红饭店通过口头方式多次向参会人员（每次20多人）宣传蒜氨酸产品具有消炎、杀菌、抗癌、增强免疫力等功效。其采取买一送二的销售模式，销售蒜氨酸产品，进价198元/盒，销售价698元/盒，共销售金额为785643元。
2.对熊胆粉作虚假广告的事实：
2018年10月起，娄咏在商行、酒店通过口头方式多次向参会人员（每次10多人）宣传熊胆粉产品可以降血糖、消炎，对高血压、糖尿病患者有辅助作用等功效，且会上有人牙齿痛上去做实验，服用熊胆粉之后，称牙痛就得到了缓解。其采取买一送二销售模式，进价100多元/盒，销售价498元/盒，十盒起售，2018年10月至12月共销售金额为152800元。
3.对意达吉牌水机作虚假广告的事实：
2018年11月份左右，娄咏在衢州铭豪大酒店组织召开意达吉牌水机产品发布会，娄方铧安排商行销售带客户前往衢州参会。会上娄咏邀请的厂家工作人员介绍水机能产生“富氢水”，可以降低血糖，饮用半年以后，可以把血糖数值降低到正常水平等功效。会后娄方铧在商行里安装了该水机，推出送水上门活动，共销售金额为44997元。
4.对骨胶原蛋白钙胶囊作虚假广告的事实：
2018年12月份，娄方铧引进骨胶原蛋白钙胶囊，骨胶原蛋白钙胶囊为保健食品，注册功效为增加骨密度。娄方铧让商行销售连续三天通知客户到商行二楼参加产品推销会，参会人数共200多人，会上娄方铧通过口头宣讲、播放视频的方式向参会人员宣传骨胶原蛋白钙胶囊产品含有骨胶原、氨糖成分，食用后可以辅助增加人体的骨密度，对骨关节有辅助消炎的作用。会后采取买一送小礼品、代金券的促销模式，共销售金额为41124元。
2018年12月底，娄方铧在江山君悦酒店组织骨胶原蛋白钙胶囊推销会，参会人数共130多人，会上娄咏、娄方铧通过口头宣讲、播放视频等方式向参会人员宣传骨胶原蛋白钙胶囊产品含有骨胶原、氨糖成分，食用后可以辅助增加人体的骨密度，对骨关节有辅助消炎的作用。会后采取买二送二、两盒起卖的促销模式，共销售金额为74664元。
综上，娄咏利用广告对蒜氨酸、熊胆粉、意达吉牌水机、骨胶原蛋白钙胶囊作虚假宣传，获取违法所得；娄方铧利用广告对蒜氨酸、意达吉牌水机、骨胶原蛋白钙胶囊作虚假宣传，获取违法所得。案发后，娄咏主动到江山市公安局投案，并退出本案的违法所得人民币15万元。
上述事实，被告人娄咏、娄方铧无异议，并有公诉机关提交，经法庭举证、质证，本院确认的户籍证明、人员档案、前科查询记录、刑事判决书、扣押决定、笔录、清单、照片、发还清单、Ｕ盘2个、江山市恒念保健品商行、江山市琪扬食品商行注册资料、恒念ＶＩＰ会员卡、收款收据、恒念存货单、产品照片、恒念保健品商行产品销售汇总表、各年度明细表、产品销售利润计算情况说明、恒念商贸有限公司宣传材料、中国建设银行交易明细、数据查询结果、现场检查笔录、现场检查照片、电子证据检查工作记录、光盘7张、证人徐某1、潘某、刘某、徐某2、夏某、姜某1、黄某、毛某1、姜某2、方某、毛某2的证言、被告人娄咏、娄方铧的供述与辩解、认罪认罚材料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人娄咏、娄方铧违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。被告人娄咏具有自首情节、娄方铧具有坦白情节，依法可以从轻处罚。公诉机关的指控成立，量刑建议合法、适当，本院予以支持。综合被告人娄咏、娄方铧的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第五十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人娄咏犯虚假广告罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。）
二、被告人娄方铧犯虚假广告罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。）
三、被告人娄咏退出的违法所得人民币15万元，及本案扣押的物品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 周中才
人民陪审员 郑书丁
人民陪审员 余胜长
二〇二〇年五月十三日
书记员 陈 怡