济南市历下区人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁0102民初5596号
原告:高卫忠,男,1966年4月30日出生,汉族,住山东省垦利县。
委托诉讼代理人:张春卿,男,汉族,1951年9月9日出生,住北京市。
被告:山东广播电视台,住所地山东省济南市。
法定代表人:吕芃,台长。
委托诉讼代理人:王丹蕾,山东瑞麟律师事务所律师。
委托诉讼代理人:郑媛,山东瑞麟律师事务所律师。
被告:冰之旅(北京)汽车用品有限公司,住所地北京市。
法定代表人:邹魏魏,经理。
原告高卫忠与被告山东广播电视台、冰之旅(北京)汽车用品有限公司(以下简称冰之旅公司)虚假宣传纠纷一案,本院于2019年5月8日受理后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告高卫忠的委托诉讼代理人张春卿、被告山东广播电视台的委托诉讼代理人郑媛到庭参加了诉讼。被告冰之旅公司经公告送达开庭传票,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高卫忠向本院提出诉讼请求:1、要求被告山东电视台和冰之旅公司赔偿原告经济损失13.05万元,其中合同代理费12万元,误工费1.05万元。2、要求被告山东电视台承担本案诉讼费。事实与理由:2015年4月,原告收看了被告山东广播电视台电视卫星频道创富栏目播放的新闻节目《用高温赚的亿万财富》后,对该节目推荐的销售有制冷(冰爽清凉)功能(作用)美林斯顿牌汽车空调坐垫致富项目深信不疑,认为该节目提供一条好的创富赚钱商机,随后拨打该节目滚动字幕24小时财富热线电话联系加盟代理销售。2015年4月10日,原告根据被告创富节目的财富热线电话找到了被告冰之旅公司的美林斯顿汽车坐垫销售部门,与被告冰之旅公司签订了《美林斯顿汽车坐垫销售代理合同》,按约定付给被告冰之旅公司代理费12万元,被告冰之旅公司按合同约定的价格和数量给原告运送了美林斯顿汽车座垫。原告收货并投入人力物力按被告创富节目宣传的产品功能进行营销。销售后用户均以产品与宣传功能不符为由要求退货。因原告无法按被告节目宣传的功能和效果进行销售,多次向冰之旅公司提出交涉或协商,但被告冰之旅公司对原告提出的要求一拖再拖,后来竟然置之不理。2016年上半年,原告发现被告冰之旅公司人去楼空下落不明逃避责任。原告付出12万元代理费、销售误工费1.05万元等经济损失完全是被告创富栏目播放的新闻节目《用高温赚得亿万财富》虚假宣传行为所致。
原告认为,被告山东广播电视台违反《广告法》有关规定以新闻报道形式给被告冰之旅公司的美林斯顿汽车坐垫产品发布虚假广告,进行虚假宣传,以国家新闻媒体的强大信用骗取原告信任;被告冰之旅公司违反《反不正当竞争法》有关规定利用电视媒体、宣传册等其他方法,对其美林斯顿汽车坐垫产品的性能作引人误解的虚假宣传;导致原告在违背真实意思的情况下与被告冰之旅公司签订销售代理合同,给原告造成经济损失,被告山东广播电视台和冰之旅公司应共同承担民事责任。为此,特向法院提起民事诉讼,请求公正审理,维护原告合法权益。
原告高卫忠为证实其主张成立,提交以下证据证实:
证据1、《用高温赚得亿万财富》的光盘(当庭播放),2015年3月2日第一次首播,是山东卫视播放。证明第一、该视频录的是山东卫视《创富》栏目的新闻节目,节目里的主持人是高原,其主持行为:观众朋友们,大家好,这是山东卫视大型财经节目《创富》,我是节目主持人高原,我们的节目在播出的同时,齐鲁网也正在线同步直播,是真实的,该节目内容正是本案审理要点,关联性无疑,《创富》栏目内容是被告的合法工作和业务;第二、该新闻节目完全是美林斯顿牌汽车座垫的产品广告,是以新闻报导的形式发布。广告内容包括屏幕下方滚动字幕“美林斯顿冰爽坐垫,24小时财富热线400—637—7188.400—637—7588”,这是宣传和公布冰之旅公司的汽车座垫销售电话。三、该节目虚构美林斯顿公司和公司老总朱江。全国工商信息网根本没有美林斯顿公司,更没有美林斯顿公司老总朱江。销售美林斯顿牌汽车座垫的冰之旅公司法人代表和股东也不是朱江。四、该节目虚构和捏造美林斯顿汽车空调坐垫的冰凉清爽的制冷功能、虚构销售市场火爆情况、虚构美林斯顿牌汽车空调坐垫代理商的销售额,事实根本不存在。因为该节目广告诸多引人误解的虚假和欺诈行为,直接导致原告作为销售产品的代理商的代理(购买)行为。
证据2、原告查询到的《创富》节目信息,证明原告《2015年8月25日查询的《创富》节目信息》,提供的是山东卫视主办的齐鲁网在线播放《用高温赚得亿万财富》的时间和网址。那时点开这个网址可播放《用高温赚得亿万财富》视频,同时能看到详细记载的播放时间和播放次数,并且标明编辑单晓燕。但这个网址内容已被删除,现在点不开了。该证据有该网址和网址内容简介,又有该网址的播放内容和播放记录被删除的已知事实,依《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(三)项“根据……已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”的规定,被告播放《用高温赚得亿万财富》是无需原告举证证明的事实。
证据3、(2015)海民(商)初字第25208号民事判决书及(2016)京01民终4134号民事裁定书1份,两份判决书均认为:“冰之旅公司并未就上述宣传图册介绍内容的真实性提供证据予以证明,故冰之旅公司在没有科学鉴定以及证据支持的情况下,虚构了上述事实,应属欺诈”。
证据4、代理合同和收款收据、银行交易明细、授权书各1份。证明冰之旅公司收到的12万元代理费,确实销售的美林斯顿牌汽车坐垫,而汽车坐垫正是被告电视台用高温赚得亿万财富栏目所宣传的产品。
被告山东电视台辩称,一、原告与被告冰之旅公司之间是销售代理合作合同关系,合同具有相对性,本被告不是合同的相对方,原告起诉本被告主体有误。原告作为完全民事行为能力人,应当清楚、明确自己行为的意义。涉案合同是原告与被告冰之旅公司在平等、自愿的基础上协商一致签订的,合法有效。合同具有相对性,仅对缔约方具有约束力,本被告并非该合同的缔约方,不受该合同的约束。
二、原告不是《广告法》保护的“消费者”,不适用《广告法》的相关规定。《消费者权益保护法》第二条对“消费者”的定义是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个体社会成员”。具体到《广告法》中保护消费者,指的就是“为生活消费,购买、使用广告主的产品或者接受服务的个体社会成员”。本案中,原告签订涉案合同、买进广告主的产品,目的并非生活消费,而是“创富”,成为冰之旅的代理商,从中获利,原告并不是《广告法》保护的“消费者”,不应适用《广告法》的相关规定。
三、原告未提交任何证据证明“被告曾播放过视频《用高温赚得亿万财富》”“该视频内容存在虚假”“其与被告冰之旅公司签订销售代理合作合同遭受损失与观看该视频之间存在因果关系”“客户退款退货、其确有损失存在”,本案不符合《广告法》广告发布者承担责任的条件。根据《广告法》的规定,广告发布者承担责任应同时满足2个条件:一是广告发布者在明知或应知广告虚假的情况下仍发布;二是消费者因广告虚假而受损。针对一:原告未提交任何证据证明“被告主观上明知或应知广告虚假仍发布”,甚至无法证明“被告曾播放过涉案视频”及“视频内容存在虚假”。针对二:首先,原告不是“消费者”,不适用《广告法》的相关规定。其次,原告未能证明其与被告冰之旅公司签订涉案合同遭受损失与观看该视频之间存在因果关系。根本无法证明涉案宣传视频是对被告冰之旅公司的宣传。另外,当年关于美林斯顿空调坐垫的宣传铺天盖地,包括各个电视台、报纸、网络等多种媒体都在发布宣传信息,《用高温赚得亿万财富》并不是原告可获取合作信息的唯一途径,原告要证明其主张成立,就必须证明其获得合作信息就是因为观看的涉案视频,而非其他途径。再次,即便假设涉案视频为虚假广告,该视频也属于要约邀请性质,合作的具体情况应以原告与被告冰之旅公司签订的涉案合同为准。原告专业从事汽车用品的销售,其应对产品及相关技术作比普通消费者更多的了解,应当具备辨别商品的能力。且从其与被告冰之旅公司的销售代理合作合同也可以看出,其代理的是“美林斯顿汽车坐垫等汽车用品”而非“美林斯顿空调坐垫”,且该合同也未注明坐垫有制冷的功能,故涉案视频根本不足以对原告造成误导。即便确有损失,也是因其个人原因未尽审慎义务导致的,属于商业风险,应由其自行承担,更何况原告也未提交任何证据证明其确实遭受了损失。故本案不符合《广告法》广告发布者承担责任的条件。
四、该案的受理时间是2019年5月,而被答辩人亲自前往冰之旅签订合同的时间为2015年4月,起诉距离其知道权利被侵害已超过3年,本案已超过诉讼时效。
被告山东电视台为支持其主张,向本院提交下列证据:
美林斯顿汽车座垫相关的广告截图10页,证明原告与冰之旅签订合作前,关于美林斯顿汽车座垫的宣传就已经铺天盖地,各大电视台和报社和网站,例如东方卫视的看东方节目,比特网、口碑创业网、U88.com、全名创业招商加盟平台均有发布,涉案视频不是原告可获得合作信息的唯一途径,原告要证实其所述属实,就必须证明与冰之旅签订合同与观看涉案视频之间存在因果关系。即便假设被告播放过涉案视频,涉案视频也存在虚假,该视频也不足以对被告造成误导。
被告冰之旅公司未答辩,亦未向本院提交证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:
播放原告向本院提交的《用高温赚得亿万财富》光盘,该视频内容为:2015年3月2日,高原主持的山东卫视大型财经节目《创富》,该期节目主要讲述朱江创业的故事,节目中其产品美林斯顿冰爽座垫进行了宣传,包括美林斯顿汽车座垫具有四大功能:制冷、加热、按摩、净化空气;七大创新技术包括太阳能发电、无线遥控、超薄隐形风机、空气净化、气压功能按摩、3D定制和定位防盗系统;美林斯顿座垫将太阳能发电和无线遥控技术成功应用到空调座垫上,只要打开遥控器两秒钟,空调座垫就能出风,真正做到车未动,风先至,遥控功能特别强大,隔得很远就能启动空调座垫开关;美林斯顿空调座垫采用独有的精密风道结构设计,通过空气对流巧妙的结合吸入空气时降温的原理,同时增加负离子空气净化功能,将净化后的空气转换成柔和清爽的自然凉风,直达座垫外层成千上万个微小风口,在汽车座垫周边形成如春天般清凉舒适的微环境;美林斯顿推出3D个性定制服务,采用3D凹凸设计技术版型精准完美贴合原车座椅……视频屏幕下方滚动字幕为美林斯顿冰爽座垫,24小时财富热线400-637—7188,400-637-7588。登录齐鲁网http://v.iqilu.com/sdws/cfyx/,《创富》主持人为高原。
2015年4月10日,原告(乙方)与被告冰之旅公司(甲方)签订《美林斯顿汽车坐垫销售代理合作合同》(以下简称代理合同),约定甲方确保根据双方确定的订货单向乙方供货,乙方保证从甲方购得美林斯顿汽车座垫产品,在双方指定的销售区域范围内,可以以代销、合作销售等市场形式销售美林斯顿汽车座垫等汽车用品;乙方于本合同签订之日起,向甲方支付代理费12万元,与此同时甲方以其对外公示的产品市场零售价为核算标准,向乙方免费铺货12万元的相关产品和用品,作为对乙方前期市场的启动支持;代理费返还,甲方依据乙方进货量,逐步返还代理费,合同期一年内累积进货量达到1万元,返还代理费2000元,返完为止,不达以上进货量,代理费不返还(乙方年累计进货量不包含甲方向乙方提供的免费铺货量);销售奖励:乙方所支付的代理费返还完毕后,后续进货可获得甲方的销售奖励,乙方年累计进货10万元,奖励其进货总额3%,年累计进货30万元,奖励其进货总额5%,年累计进货50万元以上,奖励8%;经营合作期限与本合同期限自2015年4月10日起至2016年4月9日止,有效期1年;商品的进货、换货,本合同有效期内,甲方提供给乙方的产品按甲方对外公示的市场零售价的3.2折(不含税)结算……。
原告提交向被告冰之旅公司转款交易明细,证实其于合同签订后向被告冰之旅公司转款合计12万元,进货后因产品与宣传功能不符,无法实现销售,原告另主张因销售涉案产品花费大量时间,产生误工费1.05万元。
此外,通过百度搜索“美林斯顿空调坐垫”,检索出关于该产品的广告信息若干,比特网、U88.com等网站均发布过涉案产品的宣传广告。
原告主张其系观看被告山东电视台播出的《用高温赚得亿万财富》后,拨打电视屏幕下方的热线电话与被告冰之旅公司签订合同,《用高温赚得亿万财富》是对被告冰之旅公司的美林斯顿汽车座垫进行的广告宣传,但该座垫并未有其宣传的功效,系虚假宣传。被告山东电视台辩称其未播放过《用高温赚得亿万财富》,且原告未举证证明与冰之旅公司签订代理合同、遭受损失与观看该视频之间存在因果关系,原告起诉已超过诉讼时效。
本院认为,被告冰之旅公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为自动放弃举证、质证、答辩及等诸项诉讼权利。
涉案产品美林斯顿汽车座垫系被告冰之旅公司产品,被告山东卫视《创富》栏目中播出的《用高温赚得亿万财富》中对美林斯顿汽车座垫的产品特色功能、营销策略、市场前景及代理加盟方式进行了大量宣传,应认定为广告宣传。关于该宣传是否系虚假宣传,本院认为,《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传,欺诈、误导消费者。被告冰之旅公司在电视上发布广告,对其美林斯顿汽车座垫产品进行宣传介绍,应保证宣传内容的真实性。被告冰之旅公司在其宣传中称美林斯顿汽车座垫具有定位防盗系统;具有3D个性定制服务,采用3D凹凸设计技术版型精准完美贴合原车座椅;用独有的精密风道结构设计,增加负离子空气净化功能,直达座垫外层成千上万个微小风口等,上述功能被告冰之旅公司并未提供科学依据及相关证据证实,其行为存在虚构事实、虚假宣传。被告冰之旅公司采用虚假宣传手段,使原告在误解的情况下签订了涉案合同,应当赔偿原告由此造成的经济损失。
就损失赔偿数额,本院认为,原告已提交证据证实其向被告冰之旅公司支付货款12万元,因产品宣传功能与实际不符,无法实现市场销售,该损失本院予以支持。原告称为销售涉案产品产生1.05万元销售误工费,但未提交证据证实该笔费用系涉案产品导致的直接经济损失,故该主张本院不予支持。被告山东电视台辩称原告自2015年4月签订合同至2019年5月起诉,已超过诉讼时效,本院认为,经审查原告系2017年10月30日向我院提交起诉状,该案先经过了本院诉讼调解程序,原告诉求未超过诉讼时效。
关于被告山东电视台应否承担责任的问题。本院认为,《中华人民共和国广告法》第五十六条规定,违反本法规定,发布虚假广告,欺诈、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。本案中,原告与被告冰之旅公司之间系代理合作合同关系,原告签订《美林斯顿汽车座垫销售代理合作合同》的目的是为代理销售涉案产品,从中赚取差价,系一种投资行为,对于被告冰之旅公司而言原告不属于消费者的范畴。被告山东电视台和被告冰之旅公司之间系广告发布合同关系,原告非被告冰之旅公司的消费者,亦不能成为被告山东电视台的消费者,且原告未举证证明被告山东电视台明知或者应知此为虚假宣传仍发布,原告亦未举证证明其系在观看被告山东电视台的涉案栏目后与被告冰之旅公司签订的涉案合同。故本院对原告要求被告山东电视台承担共同责任的诉讼请求,不予支持。
综上,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条,《中华人民共和国广告法》第五十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下:
一、被告冰之旅(北京)汽车用品有限公司赔偿原告高卫忠经济损失12万元,于本判决生效之日起十日内付清;
三、驳回原告高卫忠其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2910元,由被告冰之旅(北京)汽车用品有限公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 钟红梅
人民陪审员 白淑贤
人民陪审员 王玉兰
二〇一九年十月十一日
书 记 员 娄本燕