北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京0108民初38215号
原告:北京泰迪熊移动科技有限公司,住所地北京市海淀区。
法定代表人:姜燕北。
委托诉讼代理人:秦雯莉,北京市通商律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李思洋,北京市通商律师事务所实习律师。
被告:珠海市小源科技有限公司,住所地珠海市横琴新区。
法定代表人:黄常智。
委托诉讼代理人:杨宇宙,北京大成(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:戴纯箴,北京大成(上海)律师事务所律师。
原告北京泰迪熊移动科技有限公司(以下简称泰迪熊科技公司)诉被告珠海市小源科技有限公司(以下简称小源科技公司)虚假宣传纠纷一案,本院受理后,适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告泰迪熊科技公司的委托诉讼代理人秦雯莉、李思洋,被告小源科技公司的委托诉讼代理人杨宇宙、戴纯箴,到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告泰迪熊科技公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告小源科技公司立即停止虚假宣传行为;2.判令被告小源科技公司在其官方网站首页(www.bizport.cn)显著位置连续七天发布公开声明(内容需法院审核),消除影响;3.判令被告小源科技公司赔偿原告经济损失共计人民币100001元;4.判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由:一、泰迪熊科技公司与小源科技公司属同行业,具有竞争关系。原告泰迪熊科技公司是一家专业的手机系统工具互联网服务提供商,专注于给手机系统应用提供互联网服务,其主要服务产品为提供互联网智能短信解决方案及“智能短信服务”,获得“2016年度最佳互联网智能短信解决方案”等诸多奖项。被告小源科技公司是一家主要经营移动互联网领域的产品研发和运营的创业公司,是国内情景短信平台运营商,同样提供智能短信整体解决方案。被告与原告属于同行业的竞争者。二、小源科技公司通过互联网大肆宣传其为“国内最大的情景短信平台运营商”,足以造成公众的误解,构成虚假宣传。被告小源科技公司在其官方网站、官方微信公众号、各大招聘网站的公司主页(含拉勾网、中华英才网、BOSS直聘网、前程无忧网)宣称其为“国内最大的情景短信平台运营商”,在小源科技公司官方公众账号发布的新闻宣传稿件《小源科技获评创业邦“中国企业服务创新成长50强”》中,同样有小源科技公司是“国内最大的情景短信平台运营商”的宣传。该新闻稿件被网易新闻、中华网、新华网等网站转载,传播广泛。小源科技公司作出“国内最大的情景短信平台运营商”这一绝对化宣传的行为,足以导致公众对国内智能短信行业的误解,构成虚假宣传。三、小源科技公司的虚假宣传挤占了泰迪熊科技公司的市场份额,构成不正当竞争,应赔偿原告经济损失。泰迪熊科技公司作为国内领先的智能短信整体解决方案提供商,获得多项领域内奖项。小源科技公司的虚假宣传足以导致公众对智能短信行业的误解,挤占泰迪熊科技公司的市场份额,构成对泰迪熊科技公司的不正当竞争。根据《反不正当竞争法》第九条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条及其他相关法律规定,小源科技公司的行为已经构成虚假宣传,是不正当竞争行为,应当向原告赔偿经济损失共计人民币100,001元。四、海淀区人民法院有管辖权。本案被告利用互联网络实施虚假宣传行为,构成对原告的不正当竞争。根据《反不正当竞争法》规定,反不正当竞争构成侵权,应当适用侵权管辖的相关法律规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(简称《民事诉讼法司法解释》)第二十四条规定:“民事诉诉讼法第二十八条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。第二十五条:“信息网络侵权行为……,侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”原告住所地为海淀区创业中路32号楼32-1-1-644,贵院对本案有管辖权。
被告小源科技公司辩称:其认为根据《反不正当竞争法》及相关法律规定、司法解释,泰迪熊科技公司可以依据该法主张民事权利的虚假宣传行为应当满足:经营者之间具有竞争关系、被控宣传内容足以造成相关公众的误解以及该虚假宣传行为对经营者造成直接损害这三个基本构成要件。据此,小源科技公司认为:1.被控虚假宣传的宣传内容均有据可依,不会导致相关公众的误解;2.即便部分宣传内容在基本事实基础上略作美化,也不会导致相关公众的误解;3.泰迪熊科技公司未举证证明相关宣传内容对其造成直接损害,事实上也没有直接损害。因此,小源科技公司的宣传行为不应当被认定为《反不正当竞争法》的虚假宣传行为。退一步说,如果认定被控虚假宣传行为成立(小源科技公司并不同意),在泰迪熊科技公司未提交相应证据证明涉案虚假宣传行为对其合法利益造成了直接损害的情况下,泰迪熊科技公司主张经济损失人民币100001元不应予支持。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织双方当事人进行了证据交换和质证,本院认定事实如下:
一、泰迪熊科技公司的经营情况
泰迪熊科技公司于2014年9月成立,注册资本266.962103万人民币。经营范围包括技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务;销售自行开发后的产品;计算机系统服务;基础软件服务;应用软件服务;软件开发;软件咨询;产品设计;模型设计;包装装潢设计;工艺美术设计;电脑动画设计;项目投资;投资管理;资产管理;企业策划、设计;设计、制作、代理、发布广告;市场调查;企业管理咨询;组织文化艺术交流活动(不含营业性演出);文艺创作;承办展览展示活动;影视策划;翻译服务。(企业依法自主选择经营项目,开展经营活动;依法须经批准的项目,经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动;不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动)。泰迪熊科技公司获得中国社科院信息化研究中心颁发“2016年度最佳互联网只能短信解决方案”奖、“2016年度最具技术领导力人物”奖;获由极客网主办的极客大奖“2016年度最具潜力大数据和智能化服务商”
二、小源科技公司的经营情况
小源科技公司公司于2011年10月成立,注册资本664.651000万人民币,经营范围包括计算机软、硬件的研发和技术咨询服务;设计、制作、代理、发布各类广告;商品批发、零售(不含许可经营项目)(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)。2015年、2016年获得Flyme年度行业新锐奖;2016年获得华南大数据产业联盟-发起单位奖座;获由创业邦颁发的“2016中国企业服务创新成长50强”奖座;获由猎云网颁发的“2016年度最具潜力创业公司”奖座。
三、泰迪熊科技公司主张小源科技公司的虚假宣传行为
泰迪熊科技公司委托公证处对于小源科技公司相关的网站、微信公众号、微博、头条文章、看准网等平台发布的相关内容进行公证保全。(2017)京方圆内经证字第46435公证书、(2017)京方圆内经证字第65161公证书以及(2017)京方圆内经证字第13003公证书记载,在相关泰迪熊科技公司的网站、微信公众号、微博、头条文章、看准网等平台发布的相关内容显示如下。
(1)(2017)京方圆内经证字第46435公证书第4页、第5页、第12页、第19页、第26页、第34页、第39页、第43页“国内最大的情景短信平台运营商”中“最大的”。
(2)“信析宝”于2017年9月1日中微博发布的文章《“中国智造”8848M4携信析宝智能短信定义科技轻奢品》中有提到“8848手机在底层系统的AI应用层面,通过携手在业内已经和40多家安卓手机厂商开展深度合作,拥有成熟技术经验和领先地位的信析宝智能短信,打造指尖智能的服务场景。”,该宣传内容是没有事实依据的虚假宣传。其中的“40多家安卓手机厂商”和“领先地位的信析宝智能短信”[(2017)京方圆内经证字第65161公证书第4-12页]。
(3)“信析宝”于2017年3月27日发布的头条文章《华为P10国行版发布信析宝打造智能日程管理助手》,文中有“信析宝作为智能短信的开拓者,场景化智能解决方案的提供方,自2015年在正式上线以来,已和国内48家知名手机厂商进行合作,覆盖了近3亿智能终端,日活用户超2亿。”的描述,该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。其中的“已和国内48家知名手机厂商进行合作”“覆盖了近3亿智能终端”“日活用户超2亿”[(2017)京方圆内经证字第65161公证书第13-20页],其中的“国内48家知名手机厂商”“近3亿智能终端”“日活用户超2亿”。
(4)“信析宝”于2017年3月7日发布微博文章《智能短信开创者信析宝获数千万美元B轮融资》文中称“小源科技的智能短信产品信析宝,在短短的两年时间内,已覆盖3亿台终端,日活用户近2亿。”,该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。[(2017)京方圆内经证字第65161公证书第21-26页],其中的“已覆盖3亿台终端,日活用户近2亿”
(5)“信析宝”于2016年12月23日发布微博文章《场景智能发力信析宝再获2016年度最具潜力创业公司殊荣》文章描述称“近两年,人工智能子产业中,信析宝所专注的个人助理和生产率、商务志能等领域成为投资的热点。作为国内最大的场景化智能方案提供商,信析宝直指基于短信的场景化智能领域,相信未来定会创造出惊人业绩,场景智能的蓝海已经蓄势待发,目前申请加盟的行业企业已呈爆发趋势。”该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。[(2017)京方圆内经证字第65161公证书第28-35页],其中的“国内最大的场景化智能方案提供商”。
(6)“信析宝”于2016年11月30日发布微博文章《当手机成为移动中枢场景化智能入口为何首选短信》文中描述称“目前信析宝终端活跃用户数量已经达到2亿,覆盖国内四十多家手机厂商,已帮助商家覆盖上万种情景。”该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。[(2017)京方圆内经证字第65161公证书第36-45页],其中的“已经达到2亿”“覆盖国内四十多家手机厂商,已帮助商家覆盖上万种情景”。
(7)小源科技公司2016年11月7日发布博客文章《信析宝(米佳信析宝)重新定义短信,覆盖2亿终端活跃用户》,信析宝在新浪博客中描述“信析宝基于全文的精准识别技术,在传统的自然语义识别技术的基础上增加人工干预环节,使得原来85%左右的识别准确率提升至100%,能精确的将消息解析成结构化的字段,从而使文字可被分析。”该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。[(2017)京方圆内经证字第65161公证书第46-53页],其中的“使得原来85%左右的识别准确率提升至100%”。
(8)“信析宝”于2016年10月20日发布微博文章《企业级云通讯服务爆发信析宝欲撬动10亿智能终端》,文章写道“对于信析宝的识别率,段雨洛提到的语义识别中的人工干预的步骤——我们不能指望机器学习万无一失,一个好的机器学习模型大概只有85%的准确性,信析宝通过人工干预,将识别率提高到了100%!手机短信功能已经存在了很多年,但随着各类通讯工具的出现,很多用户已经渐渐抛弃了短信。尽管如此,短信作为一种营销工具,其效率还是远高于各种社交平台,它仍是企业与客户沟通的主要方式,可以确保客户及时收到企业的最新消息。以短信为切入点的信析宝自2015年上线以来,覆盖46家主流安卓终端厂商,终端活跃用户数量达2亿,已帮助商家覆盖上万种情景,每天处理和解析的短信超过3亿条,将有机会激活超过10亿终端的短信入口。”该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。[(2017)京方圆内经证字第65161公证书第54-62页],其中的“将识别率提高到了100%”“覆盖46家”“终端活跃用户数量达2亿”“每天处理和解析的短信超过3亿条”“将有机会激活超过10亿终端的短信入口”。
(9)“信析宝”于2017年4月7日发布微信公众号文章《网易严选上线信析宝短信公众号短信成剁手神器》文中声称:“网易严选通过接入信析宝的短信公众号,为用户提供好商品.好价格.好服务,和你一起为美好生活努力。目前信析宝已覆盖了3亿台终端,日活用户近2亿,让更多用户能够体验到优质的服务。”该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。(证据4第66-71页)其中的“已覆盖了3亿台终端,日活用户近2亿”
(10)“信析宝”于2016年12月1日发布微信公众号文章《小源科技获评创业邦“中国企业服务创新成长50强”》文中声称“小源科技成立于2011年,是国内最大的情景短信平台运营商,所研发的信析宝是一套基于语义识别技术的场景化构建平台,通过信析宝改造的短信、IM和邮件应用等,已经成为手机中的一个重要流量入口。”该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。[(2017)京方圆内经证字第65161公证书第72-77页],其中的“国内最大的情景短信平台运营商”。
(11)“信析宝”于2016年10月20日发布微信公众号文章《企业级云通讯服务爆发信析宝欲撬动10亿智能终端》,文中声称“对于信析宝的识别率,段雨洛提到的语义识别中的人工干预的步骤——我们不能指望机器学习万无一失,一个好的机器学习模型大概只有85%的准确性,信析宝通过人工干预,将识别率提高到了100%!”该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。[(2017)京方圆内经证字第65161公证书第78-83页],其中的“将识别率提高到了100%!”
(12)“信析宝”于2016年7月21日发布微信公众号文章《魅族Flyme新增出行卡夹打造智能差旅助手》,文中声称“联合智能短信解决方案提供商小源科技,对原有的智能短信进行了一次升级,将小源科技的信析宝智能短信整合进了Flyme的系统短信中,实现个人和通知信息分开,自动提取通知类短信的关键信息,生成美观清晰的“短信式卡片”,打造出最简洁直观的短信通知栏和更逼近极致的智能短信2.0。”该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。[(2017)京方圆内经证字第65161公证书第84-88页]其中的“最简洁直观的短信通知栏和更逼近极致的智能短信2.0”。
(13)“信析宝”于2016年6月28日发布微信公众号文章《深圳地铁11号线开通了,只有它才能一拼高下》文中声称:“无独有偶,作为智能短信界的NO.1,信析宝同样拥有这些可贵的特质,英雄惺惺相惜,来看看信析宝是如何与11号线平分秋色的(大雾)。”该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。(证据4第89-96页)其中的“智能短信界的NO.1”。
(14)“信析宝”于2016年1月21日发布微信公众号文章《拥抱数据梦想,信析宝联合发起“华南大数据产业联盟”》文中声称“作为国内最大的情景短信平台运营商,信析宝与大数据颇有渊源,公司在成立之初就确定了通过大数据技术对消息进行语义分析的发展方向。借助段雨洛先生多年以来在大数据领域的业务经验,与语义分析研究相结合,开发出了国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎,并推出了基于该引擎的信析宝智能短信平台。”该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。(证据4第97-103页)其中的“国内最大的情景短信平台运营商”、“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”。
(15)“信析宝”于2015年10月23日发布微信公众号文章《被戏称为专业蹭发布会的公司,信析宝首秀2015安卓大会,场景化智能引爆全场!》文中声称::“作为国内最大的情景短信平台运营商的小源科技也首次参展,其主打产品信析宝惊艳亮相,给参会观众带来了全新的智能短信体验。”该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。(证据4第104-109页)其中的“国内最大的情景短信平台运营商的小源科技公司”。
(16)小源科技在看准网中存在虚假宣传,不符合事实的宣传内容:“小源科技成立于2011年,是一家专注于移动互联网领域产品研发和运营的公司。公司总部坐落在花园式海滨之城珠海,在深圳和北京分别设有分公司。作为智能短信概念的提出者和先行者,以及国内最大的情景短信平台运营商,小源科技开发出了国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎,并由此推出信析宝智能短信平台。”(证据4第110-119页)其中“作为智能短信概念的提出者和先行者,以及国内最大的情景短信平台运营商”“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”
(17)“信析宝”发布的微信宣传文章《重新定义短信》中宣传(视频8分45秒处):“合作手机厂商40+;终端活跃用户2亿+;服务场景覆盖1万+;日解析短信量3亿+;识别准确率100%”没有事实依据,构成虚假宣传。
原告泰迪熊科技公司主张,被告小源科技公司通过互联网途径作出的案涉十七项虚假宣传内容,没有事实依据,足以导致公众的误解,构成虚假宣传,应当承担赔偿责任:
(一)小源科技公司宣传其为“国内最大的情景短信平台运营商”“最大的场景化只能方案提供商”“智能短信界的NO.1”的内容构成虚假宣传。小源科技公司在网络中多处宣传其为“国内最大的情景短信平台运营商”,小源科技公司未能举出证据证明其为“国内最大的情景短信平台运营商”,该“最大”的指称没有事实依据,构成虚假宣传。具体原因如下:1.“最大的”及“行业第一”,应当以经营者在市场中所占市场份额为标准,小源科技公司未能举证其市场份额最大。作为情景短信平台运营商,是对手机收到的短信进行卡片分析,并显示为情景短信。其市场份额的确定依托于建立合作关系的手机厂商所占手机市场的份额。泰迪熊科技公司作为情景短信平台运营商,在关联案件泰迪熊科技公司已经举证能够使用情景短信的安卓手机品牌中,已经有52.2%的手机品牌与泰迪熊科技公司建立合作关系,故泰迪熊科技公司才是情景短信运营市场中最大的运营商。(2)小源科技公司提交的证据不能证明其与48家手机厂商开展情景短信的合作,因此该证据无法证明小源科技公司的市场份额。根据小源科技公司在本案中提交的合作协议无法证明小源科技公司与48家手机厂商开展“情景短信业务合作”,因此该证据无法证明小源科技公司作为“情景短信平台运营商”的市场份额最大,小源科技公司的宣传无事实依据,为虚假宣传。具体原因如下:第一,小源科技公司在本案中提交的合作协议均将签署日期及合作期限进行遮挡,无法证明协议处于生效状态,《合作协议》只能表明小源科技公司曾与相关品牌签署过《合作协议》。本案中,原告举证小源科技公司在2017年11月仍在网络进行虚假宣传,小源科技公司未能证明截至2017年11月其与手机厂商的合作状态及市场份额。第二,小源科技公司提交的《合作协议》并非均为与手机厂商签署,不能作为“情景短信”的市场份额计算。第三,小源科技公司提交的《合作协议》中,存在大量的框架协议、代理协议、保密协议。其中,战略合作协议、保密协议仅表达相对方与小源科技公司的合作意向,无法证明小源科技公司实际与合同相对方已经开展合作。小源科技公司提交的证据有15份协议仅为保密协议,而非小源科技公司称《合作协议》。而其中的代理协议:“广州享讯信息科技有限公司”“上海保呗信息技术有限公司”“北京创世漫道科技有限公司”“广州维客信息科技有限公司”“广东广信通信服务有限公司”“深圳市盈方文化传播有限公司”等均仅写明授权代理商在一定范围内开拓客户,但无法证明有实际客户及实际合作。第四,即便小源科技公司自身对其合作手机品牌厂商的市场占有率统计,2015年与小源科技公司合作的手机品牌占有率仅33.4%,2016年占有率仅43.6%。而泰迪熊科技公司的市场占有率则为52.2%,小源科技公司的市场占有率显然低于泰迪熊科技公司。且小源科技公司并未证明截至2016年其与这些手机品牌仍在合作当中。(2)小源科技公司成立于2011年与其所称的是“最大的情景短信平台运营商”无因果关系,小源科技公司的成立时间不能作为“最大情景短信平台运营商”的事实依据。小源科技公司成立于2011年,在泰迪熊科技公司成立之前与其所称其为“最大的情景短信平台运营商”无因果关系。该事实显然无法作为小源科技公司宣传“最大情景短信平台运营商”的事实依据。(3)小源科技公司合作伙伴并未覆盖全行业,且合作伙伴覆盖领域与其所宣传“最大的情景短信平台运营商”没有因果关系,不能作为其宣传的事实基础。小源科技公司提交的《合作协议》仅涉及国民经济国民经济分类中的极个别小类,不是被告小源科技公司所称“涵盖各行各业”。首先,在国民经济分类以门类为最大分类,项下有若干大类、中类、小类,细分领域很多。被告小源科技公司提供的合作协议仅涉及特定门类下的某一小类,并非被告小源科技公司所称涉及各行各业。如“制造业”这一门类下,有包括“农副食品加工”等31大类,“农副食品加工”下有8项中类,24小类。而被告提交的《合作协议》完全不涉及“农副食品加工”这一大类以及项下任何中类、小类,故被告所称涵盖各行各业无事实依据。其次,如前所述,小源科技公司提交的《合作协议》即无法证明还在生效,亦存在大量的框架协议或保密协议,无法证明小源科技公司与合同相对方已经开展实际的“情景短信”业务合作,因此并非小源科技公司所称合作方涵盖各行各业。再次,其部分合同相对方的终端用户数量庞大与小源科技公司宣传其“最大情景短信平台运营商”没有逻辑关系,并非其宣传的事实依据。小源科技公司未能举证其与合作方的合作方式,也未能举证合作方的终端用户都是小源科技公司的用户。故合作方的终端用户数据与本案没有关联性,不是小源科技公司宣传的事实依据。
(二)小源科技公司未能举证合作的手机厂商数量,其宣传“与40多家手机厂商开展深度合作”及“48家知名手机厂商进行合作”构成虚假宣传。如前所述,本案中小源科技公司举证的《合作协议》无法证明截至2017年11月小源科技公司与合同相对方仍处于合作中。
(三)小源科技公司宣传“覆盖近3亿智能终端”及“日活用户2亿”没有事实依据,构成虚假宣传。小源科技公司的覆盖3亿智能终端及日活用户2亿均基于手机品牌的出货量计算而出。但由于小源科技公司提交的对应手机品牌的《合作协议》不能证明:(1)其与手机品牌仍有就小源情景短信业务合作;(2)小源科技公司就该品牌的全部手机均合作,故小源科技公司以品牌手机的全部出货量计算覆盖终端数量的方式不应被采纳。
小源科技公司依据手机出货量计算销售数量并推导出日活用户数量不应被采纳。其日活用户2亿没有事实依据。如前所述,其并不能证明品牌手机的出货量就是小源科技公司覆盖的终端数量。而其基于出货量与销售量的评估比例计算的销售量亦没有依据。手机被销售后并不一定投入使用。即便投入使用,客户也可以选择在使用的过程中关闭情景短信功能,因此手机的销售、使用量及短信发送量与本案小源科技公司的日活用户数量没有关联性,小源科技公司未能举证其日活用户达到2亿,该宣传内容属于虚假宣传。
(四)小源科技公司宣传其帮助商家覆盖“覆盖上万种情景”没有事实依据,属于虚假宣传。本案中,小源科技公司没有举出任何证据证明其宣传内容“覆盖上万种场景”,故该宣传属于虚假宣传。
(五)小源科技公司宣传“使得原来的85%左右的识别准确率提升至100%”没有事实依据,属于虚假宣传。本案中,小源科技公司宣传其识别准确准确率提升至100%,但未能举出相应证据证明。小源科技公司在庭审中提交的手机及进行的现场展示不能证明其准确率达到100%,原因如下:首先,小源科技公司不能证明其提交的手机安装的识别程序与其在市场中提供的程序一致。因此,小源科技公司在庭审中提供的手机的测试结果不能代表其产品的识别结果,其宣传识别准确率100%没有依据。其次,小源科技公司在庭审中现场测试手机识别率。在其改变短信的内容并模拟发送后,在物流短信模式下,手机未能正确识别并显示修改后的短信信息。该事实已经证明小源科技公司所宣传的“识别准确率100%”并非事实。因此小源科技公司的该项宣传为虚假宣传。
(六)小源科技公司关于“打造最简洁直观的短信通知栏和更逼近极致的智能短信”没有事实基础,为虚假宣传。小源科技公司在宣传中称指其短信通知栏为最简洁直观,但其并未提供任何的证据证明其短信通知栏是为最简洁直观的,因此其宣传没有事实依据,构成虚假宣传。
(七)小源科技公司是“开发了国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”没有事实依据,构成虚假宣传。小源科技公司成立于2011年与其所称“首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”没有逻辑性。小源科技公司未能提供任何证据证明其开发了国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎,其宣传没有事实依据,构成虚假宣传。
二、虚假宣传的构成不以被侵权人的直接损害为构成要件,小源科技公司的宣传没有事实依据,构成虚假宣传,应当承担赔偿责任。在最高人民法院于2015年作出的(2015)民申字第2802号加多宝(中国)饮料有限公司与广州王老吉公司的裁定书中明确,反不正当竞争的虚假宣传的成立不以被侵权人的直接损害为要件。在该案中,最高人民法院认定:“本院认为,从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看,反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为,来维护公平的市场竞争秩序。一方面,从不正当竞争行为人的角度分析,侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传,如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等进行不真实或者片面的宣传,获取市场竞争优势和市场机会,损害其他经营者的合法利益;另一方面,从消费者角度分析,正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传,易使消费者发生误认误购,损害其他经营者的合法利益。因此,从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看,其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。”小源科技公司在本案中引用的案例为2007年的案例,在2015年的最高人民法院做出的案例中,对不正当竞争法规下的虚假宣传的构成要件从立法原意等方面进行分析,造成直接损害并不是虚假宣传的构成要件。本案中,小源科技公司与泰迪熊科技公司是同一细分市场的竞争对手。小源科技公司进行不真实的、片面的、没有事实依据的宣传,不正当地获取市场竞争优势和市场机会,不正当地挤占了泰迪熊科技公司的市场份额,给泰迪熊科技公司造成了损害,构成了不正当竞争。
三、小源科技公司作为宣传的主体,应当对其宣传内容有事实依据承担举证责任。所有宣传均为小源科技公司做出,小源科技公司应当对其宣传内容有事实依据承担举证责任。小源科技公司未能举证其宣传内容有事实依据,应当承担举证不能的责任,其片面、不真实的宣传没有事实依据,构成虚假宣传,应该承担赔偿责任。
为支持其主张,原告泰迪熊科技公司向法庭出示如下证据:
证据1:公证书46435号。
证据2:公证处发票。
证据3;律师费发票。
证据4:公证书65161号。
证据5:公众账号“信析宝”虚假宣传内容视频公证。
证据6:发票09826638号。
证据7:发票09826639号。
证据8:补正公证书13003号。(当庭核对原件后退回)
证据9:委托代理协议。
证据10:发票。
被告小源科技公司对泰迪熊科技公司提交的证据质证如下:
对证据1真实性不认可。原告证据第2页第5段第2行述及“秦丽雯于2017年6月9日来我处……对网上有关内容进行保全证据公证。”而该页第7段第1行述及“申请人的委托代理人秦雯莉在本公证员与工作人员刘琳的监督下于2017年6月2日上午在我处五层518房间,由秦雯莉使用我处计算机进行了如下操作:”可见,该公证书描述的公证过程有违常理、前后矛盾,不具有真实性。合法性不认可。如前述关于真实性的意见,该公证书所述事实明显不具有真实性。根据《公证法》第39条之规定公证书与事实不符的,该公证书自始无效。因此,该公证书也不具有合法性。1.即便公证书的内容是真实的。首先,被告宣传的“国内最大的情景短信平台运营商”是事实,有据可依,并非虚假宣传,公证书内容没有证明力。其次,公证书第17-22页标题为“智能短信平台信析宝智能短信收费标准”,作者云知秋。该报道并非被告作出,与本案无关联,没有证明力。2.该公证书第54-56页仅是部分涉及网易新闻、新华网、中华网等网站的搜索结果页面截屏,无法证明其搜索的结果内容,不具有证明力。此外,鉴于情景短信行业竞争格局的特殊性,仅原告与被告两家主要竞争对手,原告应举证其为所主张的时期“国内最大的情景短信平台运营商”。
对证据2真实性、合法性认可,关联性不认可。
对证据3真实性、合法性认可,关联性不认可。发票上没有与本案相关联的信息,本案不属于反诉案件,其次原告与被告有多个审理中的案件,因此无法证明该发票与本案的关联性。
对证据4真实性认可,关联性不予认可,不能证明被告宣传的事实没有依据,无法证明被告构成虚假宣传。
对证据5真实性认可。关联性不予认可。不能证明被告的宣传没有事实依据,无法证明被告构成虚假宣传。
对证据6-7真实性认可。
对证据8真实性、合法性认可。关联性不认可,不能证明被告的宣传没有事实依据,无法证明被告构成虚假宣传。
对证据9真实性认可,证明目的不认可。
对证据10真实性、合法性认可,发票上没有任何与案件及委托代理协议相关的信息,不具有证明力。
被告小源科技公司认为,涉诉内容主张宣传均有据可依,不会导致公众的误解,不构成虚假宣传,具体事实及理由如下。
一、泰迪熊梳理的十七项虚假宣传内容
(一)公证书46435号(公证日期2017年6月9日)“国内最大的情景短信平台运营商”中“最大的”
1.小源科技公司宣传自己是“国内最大的情景短信平台运营商”有据可依,不构成虚假宣传。
(1)小源科技公司自2011年成立至今始终致力于情景短信,是情景短信概念的提出者和先行者,自2013年起小源科技公司就已推出可市场化使用的智能短信产品,仅截止2017年三月已与我国48家手机厂商进行情景短信业务合作。小源科技公司自2011年成立,提出了情景短信概念并开发相关技术,包括但不限于短信情景解析、短信接入号识别、短信公众号、卡片式短信等技术。小源科技公司是情景短信概念的提出者和先行者。在原告泰迪熊科技公司成立前,即2013年就已与北京奇虎科技有限公司(360手机产品)就情景短信相关的短信扩展服务展开合作,推出市场化使用的情景短信产品。2014年,小源科技公司就情景短信服务方面的合作伙伴就已至少包括联想手机(北京联想调频科技有限公司)、中兴手机(中兴通讯股份有限公司)、支付宝(支付宝(中国)网络技术有限公司)、YunOS操作系统(淘宝(中国)软件有限公司)。泰迪熊科技公司成立于2014年9月22日,在其成立之前情景短信领域仅有小源科技公司一家,小源科技公司在此基础上宣传自己是“国内最大的情景短信平台运营商”有据可依,不构成虚假宣传。
2015年,小源科技公司的手机合作厂商继续扩大至三星(北京三星通信技术研究有限公司)、魅族(珠海市魅族通讯设备有限公司)、SUGAR(深圳舒高移动通信有限公司)、华为(华为软件技术有限公司)、金立(深圳市金立通信设备有限公司)、TencentOS(深圳市腾讯计算机系统有限公司)、PPTV通讯模块(上海聚力传媒技术有限公司)、360OS(奇酷互联网络科技(深圳)有限公司)。除整机厂商外,小源科技公司的合作对象还包括上海闻泰电子科技有限公司、深圳市朵唯志远科技有限公司、深圳市艾优尼科技有限公司、上海豪成通讯科技有限公司等手机OEM/ODM代工商。此后,小源科技公司与中兴、魅族、华为、北京奇虎等前述合作伙伴继续开展情景短信业务外,又与宇龙计算机通信科技(深圳)有限公司、华硕电脑(上海)有限公司、8848手机制造商北京珠穆朗玛移动通信有限公司、青岛海信通信有限公司、锤子手机SmartisanOS制造商锤子科技(北京)股份有限公司、国美品牌智能手机制造商上海爱优威软件开发有限公司、努比亚技术有限公司、格力手机制造商珠海艾维普信息技术有限公司、益富可视精密工业(深圳)有限公司等手机整机制造或OEM/ODM企业合作,将小源科技的信析宝服务SDK(包括但不限于卡片短信、短信弹窗、短信浮窗、短信卡夹、短信语义识别等)提供给相关厂商,以供其集成在移动终端并使用相关功能。即便泰迪熊科技公司一成立就能加入情景短信行业的竞争,2014年9月以前,情景短信的经营者仅小源科技一家;2014年9月后,情景短信行业的经营者仅2家,而小源科技的自2013年推出商业化使用的情景短信服务至今累计的手机合作厂商数量远远多于泰迪熊科技公司。因此,小源科技公司是“国内最大的情景短信平台运营商”,相关宣传行为是有依据,不构成虚假宣传。
(2)小源科技公司的商务合作伙伴涵盖全社会经济活动中几乎所有的行业门类,小源科技公司已为各行各业的终端用户提供情景短信服务,得到广泛认可,小源科技公司是“国内最大的情景短信平台运营商”,不构成虚假宣传。
第一,经过在情景短信业务领域的多年研发积累,根据《2017年国民经济行业分类(GB/T4754-2017)》之分类,小源科技公司的商务合作伙伴涵盖全社会经济活动中20个门类中的18个门类,仅已提交的2015至2017年部分商务业务合作伙伴已有92个。因此,小源科技公司的情景短信能够为各行各业的合作伙伴提供相应行业的情景短信服务,服务范围远远高于同业的泰迪熊科技公司,因此小源科技公司是“国内最大的情景短信平台运营商”,不构成虚假宣传。
第二,小源科技公司在各行业中的合作伙伴的终端用户数量庞大,在小源科技的商务业务合作伙伴中,根据相关合作伙伴的上市年报或官网报道,对披露终端用户数量的报道举例如下:
I信息传输、软件和信息技术服务业:小源科技公司的合作伙伴已涵盖国内移动通信业务的三大运营商:移动、联通、电信,根据这三家运营商2016年的年报显示,3家运营商的终端用户总和已超过13亿。H住宿和餐饮业:根据相关公司的官网介绍,携程旅游拥有3亿会员、同程旅游2016年服务人次近3亿,去哪儿官网的介绍其“去哪儿网可实时搜索约9,000家旅游代理商网站,搜索范围覆盖全球范围内超过28万条国内及国际航线、约103万家酒店、85万余条度假线路、近万个旅游景点,并且每日提供超过20万种旅游团购产品。去哪儿网移动客户端……截至第一季度末拥有超过8亿的激活下载量”。O居民服务、修理和其他服务业:截至2016年10月,珍爱网注册会员超过1亿。G交通运输、仓储和邮政业:春秋航空注册用户数已达到2500万。R文化、体育和娱乐业:格瓦拉注册用户达1500万。J金融业:平安证券个人用户1000万。L租赁和商务服务业:根据一嗨租车官网介绍,一嗨租车在全国300多座城市开设了4000多个服务网点,现拥有200多种车型,服务范围覆盖全国。成立多年以来,一嗨出租率、周转率等重要指标均位居行业前列。F零售业:上海健一网大药房连锁经营有限公司隶属华润集团旗下,公司建立起线上业务由健一网健康商城及多家平台店构成、线下由公司直营的华源大药房连锁门店承接的医药零售O2O平台。华润集团旗下拥有多家强大的医药工业及商业公司,……集团旗下医药连锁品牌覆盖中国绝大多数省份,门店近1000家,每年为超过3000万顾客提供健康服务。
(3)小源科技公司为上述合作伙伴提供各行各业的情景短信服务,得到了业内的广泛认可。
(4)鉴于情景短信行业竞争格局的特殊性,本行业仅泰迪熊科技公司与小源科技公司两家竞争企业,泰迪熊科技公司如不认可小源科技公司所举证的相关证据的证明力,应举证证明泰迪熊科技公司是“国内最大的情景短信平台运营商”,而泰迪熊科技公司并未提交任何相关证据,应承担举证不能的不利后果。
综上,小源科技公司的合作厂商众多、情景短信商务业务的服务范围广、相关服务的终端客户数量多,小源科技公司宣传是“国内最大的情景短信平台运营商”有据可依,不会导致相关公众误解,不构成虚假宣传行为。
(二)“信析宝”于2017年9月1日中微博发布的文章《“中国智造”8848M4携信析宝智能短信定义科技轻奢品》中有提到“8848手机在底层系统的AI应用层面,通过携手在业内已经和40多家安卓手机厂商开展深度合作,拥有成熟技术经验和领先地位的信析宝智能短信,打造指尖智能的服务场景。”其中的“40多家安卓手机厂商”和“领先地位的信析宝智能短信”,有据可依,不会导致相关公众误解,不构成虚假宣传行为。
1.关于“40多家安卓手机厂商”。2014年至2017年3月被告与手机厂商合作协议(相对方不重复)、2014年至2017年3月被告与手机厂商合作协议内容整理清单可知,截止2017年3月被告已与48家安卓手机厂商订立合作协议,因此被告宣传“40多家安卓手机厂商”有据可依,并非虚假宣传。
2.关于“领先地位的信析宝智能短信”。如前述第(一)部分详细论述的内容,目前本行业仅泰迪熊科技公司与小源科技公司两家竞争企业,小源科技公司是情景短信概念的提出者和先行者,2013年小源科技公司推出可市场化使用的智能短信产品时泰迪熊科技公司甚至还没有成立。经过多年经营积累,小源科技公司与众多手机厂商、各行各业的合作伙伴展开合作,得到广泛好评,是国内最大的情景短信平台运营商,因此宣传“领先地位的信析宝智能短信”有据可依,并非虚假宣传。
(三)“信析宝”于2017年3月27日发布的头条文章《华为P10国行版发布信析宝打造智能日程管理助手》,文中有“信析宝作为智能短信的开拓者,场景化智能解决方案的提供方,自2015年在正式上线以来,已和国内48家知名手机厂商进行合作,覆盖了近3亿智能终端,日活用户超2亿”的描述,其中的“已和国内48家知名手机厂商进行合作”“覆盖了近3亿智能终端”“日活用户超2亿”有据可依,不会导致相关公众误解,不构成虚假宣传行为。
1.关于“已和国内48家知名手机厂商进行合作”。(同第(二)部分第1小点)
2.关于“覆盖了近3亿智能终端”
覆盖终端数量是指带有小源科技公司智能短信产品功能的手机数量。鉴于小源科技公司的智能短信产品是手机装机时就已预置的内置功能,因此手机出货量可以计算为所覆盖的终端数量。根据被告证据10-1《2015-2016年中国智能手机市场研究报告》网页截屏、被告证据10-2《2016-2017年中国智能手机市场监测报告》网页截屏可知,2015年,与小源科技公司已建立合作关系的相关客户,总计出货量1.7亿。2016年,与小源科技公司已建立合作关系的相关客户,总计出货量2.4亿。因此,仅以2015、2016年报道中明确述及的相关客户出货数据计算,小源科技公司的终端覆盖数量应高于4.1亿。因此,小源科技公司有关“覆盖终端数量”的表述有据可依,并非虚假宣传。
3.关于“日活用户超2亿”
2015年,与小源科技公司已建立合作关系的相关客户,销量约为1.3亿。2015年邮电业务量年度统计数据、2016年邮电业务量年度统计数据可知,2016年移动电话用户较2015年增长约5053万,因此可以通过2015年出货量与销量的比例保守估计2016年的相关数据。2016年与小源科技公司已建立合作关系的相关客户,总计出货量2.4亿,按照2015年出货量与销量的比例,可保守估计销量约1.8亿。仅以2015年、2016年与小源科技公司已建立合作关系的相关客户总计销量为3.1亿。
日活用户是指每天使用小源科技智能短信服务的手机终端数量。鉴于小源科技公司的智能短信产品是手机装机时就已预置的内置功能,只要开机收发短信即自动使用小源科技公司的智能短信服务。2015年移动用户每人每天平均的移动短信业务量约为1.51条,2016年为1.38条,国内手机用户每天收发的短信超过1条。因此,至少可以将已售手机终端计算为一日活用户。根据前述计算,仅2015年、2016年与小源科技公司已建立合作关系的相关客户总计销量为3.1亿。因此,小源科技公司关于“日活用户超2亿”的相关表述有据可依,并非虚假宣传。
(四)“信析宝”于2017年3月7日发布微博文章《智能短信开创者信析宝获数千万美元B轮融资》文中称“小源科技的智能短信产品信析宝,在短短的两年时间内,已覆盖3亿台终端,日活用户近2亿”其中的“已覆盖3亿台终端,日活用户近2亿”有据可依,不会导致相关公众误解,不构成虚假宣传行为。
关于“已覆盖3亿台终端,日活用户近2亿”同第(三)部分,不再赘述。
(五)“信析宝”于2016年12月23日发布微博文章《场景智能发力信析宝再获2016年度最具潜力创业公司殊荣》文章描述称“近两年,人工智能子产业中,信析宝所专注的个人助理和生产率、商务志能等领域成为投资的热点。作为国内最大的场景化智能方案提供商,信析宝直指基于短信的场景化智能领域,相信未来定会创造出惊人业绩,场景智能的蓝海已经蓄势待发,目前申请加盟的行业企业已呈爆发趋势。”其中的“国内最大的场景化智能方案提供商”,有据可依,不会导致相关公众误解,不构成虚假宣传行为。
关于“国内最大的场景化智能方案提供商”,结合上下文“作为国内最大的场景化智能方案提供商,信析宝直指基于短信的场景化智能领域”,可以清楚理解小源科技公司所称的“国内最大的场景化智能方案提供商”是指国内最大的场景化短信智能方案提供商,即第(一)部分所述的“国内最大的情景短信平台运营商”。因此,如同第(一)部分所论述的,小源科技公司关于“作为国内最大的场景化智能方案提供商,信析宝直指基于短信的场景化智能领域”的表述有据可依,不会造成相关公众的误解,并非虚假宣传。
(六)“信析宝”于2016年11月30日发布微博文章《当手机成为移动中枢场景化智能入口为何首选短信》文中描述称“目前信析宝终端活跃用户数量已经达到2亿,覆盖国内四十多家手机厂商,已帮助商家覆盖上万种情景。”其中的“已经达到2亿”“覆盖国内四十多家手机厂商,已帮助商家覆盖上万种情景”。有据可依,不会导致相关公众误解,不构成虚假宣传行为。
1.关于“终端活跃用户数量已经达到2亿”
同第(三)部分,不再赘述。
2.关于“覆盖国内四十多家手机厂商”
关于“40多家安卓手机厂商”。2014年至2017年3月被告与手机厂商合作协议(相对方不重复)、2014年至2017年3月被告与手机厂商合作协议内容整理清单可知,截止2016年9月,小源科技公司已与45家安卓手机厂商订立合作协议,因此,小源科技公司宣传“覆盖国内四十多家手机厂商”有据可依,并非虚假宣传。
3.“已帮助商家覆盖上万种情景”
情景是情景短信领域的特定术语,依据客户的服务种类、服务内容等具体要求,形成针对定制化场景的情景短信。客户本身的行业不同、服务内容不同,他们各自的情景短信场景不同,例如:电信行业话费流量剩余场景、火车票购票场景、快递派送场景、电影票取票场景等。在同一项服务中,各个服务的环节会形成不同的场景,例如:机票预订成功场景,出票成功场景,机票预订失败场景,出票失败场景等等具体环节的场景。对于相同行业、提供类似服务的客户,基于客户的个性化需求即便是同一种服务内容也会有不同的场景,例如去哪儿的火车票出票场景与携程的火车票出票场景是两种不同的场景。
如前述第(一)部分所述,小源科技公司合作伙伴涵盖全社会经济活动中几乎所有的行业门类,并且,各行业合作伙伴的服务客户数量庞大,各个合作伙伴的细分服务内容众多,因此小源科技公司宣传“已帮助商家覆盖上万种情景”有据可依,并非虚假宣传。
(七)小源科技公司2016年11月7日发布博客文章《信析宝(米佳信析宝)重新定义短信,覆盖2亿终端活跃用户》描述“信析宝基于全文的精准识别技术,在传统的自然语义识别技术的基础上增加人工干预环节,使得原来85%左右的识别准确率提升至100%,能精确的将消息解析成结构化的字段,从而使文字可被分析。”,其中的“使得原来85%左右的识别准确率提升至100%”有据可依,并非虚假宣传。
根据上下文,小源科技公司“在传统的自然语义识别技术的基础上增加人工干预环节,使得原来85%左右的识别准确率提升至100%”,其中人工干预环节是指合作伙伴将发送给相关用户的场景短信使用统一模板短信,模板短信包含特定的关键字、信息及格式。小源科技公司提供短信识别服务时,依据合作伙伴提供的各种统一模板短信,由小源科技公司对这些特定的统一模板短信进行分析。因此,当合作伙伴使用其提供的统一模板向客户发送短信时,短信识别准确率可达100%。
为说明上述情况,小源科技公司模拟接收模板短信的形式进行演示,包括如下5个场景:中国移动流量余额场景、去哪儿火车票购票成功场景、春秋航空机票出票场景、顺丰快递派送场景、格瓦拉电影票订票场景,将各个模板短信中的信息进行修改后发送至智能手机,均可以准确识别为卡片形式。因此,小源科技公司宣传“使得原来85%左右的识别准确率提升至100%”。
(八)“信析宝”于2016年10月20日发布微博文章《企业级云通讯服务爆发信析宝欲撬动10亿智能终端》,文章写道“对于信析宝的识别率,段雨洛提到的语义识别中的人工干预的步骤一一我们不能指望机器学习万无一失,一个好的机器学习模型大概只有85%的准确性,信析宝通过人工干预,将识别率提高到了100%!手机短信功能已经存在了很多年,但随着各类通讯工具的出现,很多用户已经渐渐抛弃了短信。尽管如此,短信作为一种营销工具,其效率还是远高于各种社交平台,它仍是企业与客户沟通的主要方式,可以确保客户及时收到企业的最新消息。以短信为切入点的信析宝自2015年上线以来,覆盖46家主流安卓终端厂商,终端活跃用户数量达2亿,已帮助商家覆盖上万种情景,每天处理和解析的短信超过3亿条,将有机会激活超过10亿终端的短信入口。”其中的“将识别率提高到了100%”“覆盖46家”“终端活跃用户数量达2亿”“每天处理和解析的短信超过3亿条”“将有机会激活超过10亿终端的短信入口”有据可依,并非虚假宣传。
1.关于“将识别率提高到了100%”
根据上下文“一个好的机器学习模型大概只有85%的准确性,信析宝通过人工干预,将识别率提高到了100%!……短信作为一种营销工具,其效率还是远高于各种社交平台……以短信为切入点的信析宝自2015年上线以来,”公众阅读后可以理解此处的识别率是指短信识别准确率,相关论述同第(七)部分,不再赘述。
2.关于“覆盖46家”
2014年至2017年3月被告与手机厂商合作协议(相对方不重复)、2014年至2017年3月被告与手机厂商合作协议内容整理清单可知,截止2016年9月,小源科技公司已与45家安卓手机厂商订立合作协议,因此,小源科技公司宣传“覆盖46家”主流安卓终端厂商虽数据略有出入,但并非明显夸大或歪曲事实,仍有据可依,并非虚假宣传。
3.关于“终端活跃用户数量达到2亿”
同第(三)部分,不再赘述。
4.关于“每天处理和解析的短信超过3亿条”
如同前述第(三)部分关于日活用户的分析,鉴于小源科技的智能短信产品是手机装机时就已预置的内置功能,只要开机收发短信即自动使用小源科技的智能短信服务。2015年移动用户每人每天平均的移动短信业务量约为1.51条,2016年为1.38条,国内手机用户每天收发的短信超过1条。因此,至少可以将已售手机终端计算为一日活用户。根据第(三)部分的计算,仅2015年、2016年与小源科技已建立合作关系的相关客户总计销量为3.1亿。因此,小源科技关于“每天处理和解析的短信超过3亿条”的相关表述有据可依,并非虚假宣传。
5.关于“将有机会激活超过10亿终端的短信入口”
不论字面表述还是上下文,公众均可以明确理解此处是小源科技公司对于未来的展望。2015年移动电话年末用户已超过12亿、2016年移动电话年末用户已超过13亿,小源科技公司据此推测“有机会激活超过10亿终端的短信入口”不会造成公众误解,并非虚假宣传。
(九)“信析宝”于2017年4月7日发布微信公众号文章《网易严选上线信析宝短信公众号短信成剁手神器》文中声称:“网易严选通过接入信析宝的短信公众号,为用户提供好商品.好价格。好服务,和你一起为美好生活努力。目前信析宝已覆盖了3亿台终端,日活用户近2亿,让更多用户能够体验到优质的服务。”其中,“已覆盖了3亿台终端,日活用户近2亿”有据可依,并非虚假宣传。关于“已覆盖了3亿台终端,日活用户近2亿”同第(三)部分,不再赘述。
(十)“信析宝”于2016年12月1日发布微信公众号文章《小源科技获评创业邦“中国企业服务创新成长50强”》文中声称“小源科技公司成立于2011年,是国内最大的情景短信平台运营商,所研发的信析宝是一套基于语义识别技术的场景化构建平台,通过信析宝改造的短信、IM和邮件应用等,已经成为手机中的一个重要流量入口。”其中的“国内最大的情景短信平台运营商”有据可依,并非虚假宣传。关于“国内最大的情景短信平台运营商”同第(一)部分,不再赘述。
(十一)“信析宝”于2016年10月20日发布微信公众号文章《企业级云通讯服务爆发信析宝欲撬动10亿智能终端》,文中声称“对于信析宝的识别率,段雨洛提到的语义识别中的人工干预的步骤一一我们不能指望机器学习万无一失,一个好的机器学习模型大概只有85%的准确性,信析宝通过人工干预,将识别率提高到了100%!”该宣传内容没有事实依据,属于虚假宣传。”,其中的“将识别率提高到了100%!”有据可依,并非虚假宣传。
该段文字内容与第(八)部分的第一至第三行文字完全相同,关于“将识别率提高到了100%!”公众阅读后可以理解此处的识别率是指短信识别准确率,相关论述同第(七)部分,不再赘述。
(十二)“信析宝”于2016年7月21日发布微信公众号文章《魅族Flyrne新增出行卡夹打造智能差旅助手》,文中声称“联合智能短信解决方案提供商小源科技,对原有的智能短信进行了一次升级,将小源科技的信析宝智能短信整合进了Flyme的系统短信中,实现个人和通知信息分开,自动提取通知类短信的关键信息,生成美观清晰的“短信式卡片”,打造出最简洁直观的短信通知栏和更逼近极致的智能短信2.0”,其中的“最简洁直观的短信通知栏和更逼近极致的智能短信2.0”有据可依,并非虚假宣传。
公众通过阅读上下文可以明确理解,打造出“最简洁直观的短信通知栏和更逼近极致的智能短信2.0”是小源科技公司希望提供的服务能够达到的目标,不断追求更好的期许,属于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定的“以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的”不属于引人误解的虚假宣传行为。
(十三)“信析宝”于2016年6月28日发布微信公众号文章《深圳地铁11号线开通了,只有它才能一拼高下》文中声称:“无独有偶,作为智能短信界的N0.1,信析宝同样拥有这些可贵的特质,英雄惺惺相惜,来看看信析宝是如何与11号线平分秋色的(大雾)。”,其中的“智能短信界的NO1”有据可依,并非虚假宣传。
根据前述第(一)部分分析,鉴于情景短信行业竞争格局的特殊性,本行业仅泰迪熊科技公司与小源科技公司两家竞争企业,而小源科技公司的手机合作厂商更多、情景短信业务的服务范围更广、相关服务的终端客户数量也更多,小源科技公司确系国内最大的情景短信平台运营商,因此小源科技公司宣传自己作为“智能短信界的NO1”有据可依,并非虚假宣传。
(十四)“信析宝”于2016年1月21日发布微信公众号文章《拥抱数据梦想,信析宝联合发起“华南大数据产业联盟,文中声称“作为国内最大的情景短信平台运营商,信析宝与大数据颇有渊源,公司在成立之初就确定了通过大数据技术对消息进行语义分析的发展方向。借助段雨洛先生多年以来在大数据领域的业务经验,与语义分析研究相结合,开发出了国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎,并推出了基于该引擎的信析宝智能短信平台。”其中的“国内最大的情景短信平台运营商”“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”有据可依,并非虚假宣传。
1.关于“国内最大的情景短信平台运营商”
同第(一)部分,不再赘述。
2.关于“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”
通过阅读上下文“开发出了国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎,并推出了基于该引擎的信析宝智能短信平台”,公众可明确理解此处是指在智能短信领域开发出了“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”,如第(一)部分的具体分析,小源科技公司自2011年成立,提出了情景短信概念并开发相关技术,在原告泰迪熊科技公司成立前,即2013年就已与北京奇虎科技有限公司(360手机产品)就情景短信相关的短信扩展服务展开合作,推出市场化使用的情景短信产品。因此,小源科技公司确系在智能短信领域开发出了“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”有据可依,因此相关表述并非虚假宣传。
(十五)“信析宝”于2015年10月23日发布微信公众号文章《被戏称为专业蹭发布会的公司,信析宝首秀2015安卓大会,场景化智能引爆全场!》文中声称:“作为国内最大的情景短信平台运营商的小源科技也首次参展,其主打产品信析宝惊艳亮相,给参会观众带来了全新的智能短信体验。”其中的“国内最大的情景短信平台运营商的小源科技”,有据可依,并非虚假宣传。
鉴于情景短信领域竞争格局的特殊性,本行业仅泰迪熊科技公司与小源科技公司两家竞争企业,小源科技公司作为情景短信概念的提出者和先行者自2011年成立2013年已推出市场化使用的情景短信产品。上述报道发表于2015年10月,而原告泰迪熊科技公司2014年9月才成立,据报道时间才刚成立一年。根据第(一)部分具体分析可知,小源科技公司此时宣传“国内最大的情景短信平台运营商的小源科技”有据可依,并非虚假宣传。
(十六)小源科技在看准网中“小源科技成立于2011年,是一家专注于移动互联网领域产品研发和运营的公司。公司总部坐落在花园式海滨之城珠海,在深圳和北京分别设有分公司。作为智能短信概念的提出者和先行者,以及国内最大的情景短信平台运营商,小源科技开发出了国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎,并由此推出信析宝智能短信平台。”,其中“作为智能短信概念的提出者和先行者,以及国内最大的情景短信平台运营商”“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”。
看准网中的报道无法证明系小源科技公司发布的信息,并且第一,关于“作为智能短信概念的提出者和先行者,以及国内最大的情景短信平台运营商”同第(一)部分,不再赘述。第二,关于“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”同第(十四)部分,不再赘述。
(十七)“信析宝”发布的微信宣传文章《重新定义短信》中宣传(视频8分45秒处):“合作手机厂商40+;终端活跃用户2亿+;服务场景覆盖1万+;日解析短信量3亿+;识别准确率100%”有据可依,并非虚假宣传。
上述视频中的提到的宣传报道发布时间为2016年12月31日。
1.关于“合作手机厂商40+”。2014年至2017年3月被告与手机厂商合作协议(相对方不重复)、2014年至2017年3月被告与手机厂商合作协议内容整理清单可知,截止2016年9月,小源科技公司已与45家安卓手机厂商订立合作协议,因此,小源科技公司宣传“合作手机厂商40+”有据可依,并非虚假宣传。
2.关于“终端活跃用户2亿+”同第(三)部分关于“日活用户”的分析,不再赘述。
3.关于“服务场景覆盖1万+”同第(六)部分,不再赘述。
4.关于“日解析短信量3亿+”同第(八)部分关于“每天处理和解析的短信超过3亿条”的分析,不再赘述。
5.关于“识别准确率100%”同第(七)部分,不再赘述。
综上所述,小源科技公司认为其被控虚假宣传的宣传内容均有据可依,即便个别表述略有不够精确的情况,也属于商业宣传中基于基本事实、在合理范围内的适当美化,都不会导致相关公众的误解,不符合《反不正当竞争法》第九条规定的引人误解的虚假宣传的构成要件。因此,泰迪熊科技公司的相关诉讼请求于法无据,不应得到贵院支持。
二、泰迪熊科技公司未举证相关宣传行为对其造成直接损害,亦不满足反法关于虚假宣传的构成要件。
在黄金假日与北京携程虚假宣传纠纷上诉案件【案号:(2007)民三终字第2号,最高人民法院公布2009年中国法院知识产权司法保护10大案件之八】中,最高人民法院明确了:……对《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为,也并非都是经营者可以主张民事权利的行为,也应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。……上诉人并未举证证明该二被上诉人的有关行为使上诉人自身受到了直接的损害,不能简单地以相关公众可能产生与上诉人无关的误导性后果而代替上诉人对自身受到损害的证明责任。
据此,只有在被控实施的虚假宣传行为(小源科技公司也并没有实施虚假宣传行为,仅作假设)给泰迪熊科技公司造成直接损害的前提下,泰迪熊科技公司才能够寻求法律救济。但本案中,泰迪熊科技公司并未举证证明被控虚假宣传给其造成了直接的损害,也不能以被控宣传内容可能对相关公众造成误导性后果来替代自身受到损害的证明责任。因此,泰迪熊科技公司的相关诉讼请求于法无据,不应得到贵院支持。
此外原告主张的宣传内容,绝大多数都仅有很少的阅读量、评论数或转发数,例如:《“中国智造”8848M4携信析宝智能短信定义科技轻奢品》阅读数21,《智能短信开创者信析宝获数千万美元B轮融资》阅读25,《场景智能发力信析宝再获2016年度最具潜力创业公司殊荣》阅读数17等。2017年3月7日,因此,小源科技公司的宣传实际上也无法对泰迪熊科技公司造成损害。根据《反不正当竞争法》第一条之规定“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争……”的立法目的,对于没有明显夸大、歪曲事实的陈述等没有达到足以造成相关公众误解程度的宣传,在没有损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的前提下,《反不正当竞争法》的禁止性条款应予容忍,从而实现《反不正当竞争法》鼓励和保护公平竞争的立法目的。
本案中,泰迪熊科技公司没有证据证明其实际损失或者小源科技公司所获利益,或证明其调查所支付的合理费用,更没有举证证明其经济损失或小源科技公司所获利益与小源科技公司的宣传行为之间存在因果关系,因此小源科技公司不应承担赔偿泰迪熊科技公司经济损失的民事责任。泰迪熊链接公司关于赔偿经济损失人民币100001元于法无据,不应予支持。
为支持其主张,被告小源科技公司向法庭出示如下证据:
证据1:被告工商注册信息
证据2:被告关联公司工商注册信息
证据3:2013年合作协议1份
证据4:2014至2017年39份
证据5:2017年国民经济行业分类(GB/T4754-2017)摘录
证据6:商务业务合作协议(2015-2017年)基本信息整理清单。
证据7:被告合作方的基本情况
证据8:被告奖项
证据8获奖情况。
证据9被告官网截屏。
证据10网页截屏、2015年、2016年邮电业务量年度统计数据。链接www.iimedia.cn/41787.html。
证据11物证——魅族手机。(当庭演示)
原告泰迪熊科技公司对被告小源科技公司提交的证据质证如下:
证据1、证据2:真实性、合法性认可,关联性不认可。被告及被告关联公司的注册信息与被告在其官网进行虚假宣传没有关系。被告在其官网等进行的宣传没有事实依据,是虚假宣传。
证据3:真实性认可,证明目的不认可。该合同签署于2013年,合作期限被遮挡,无法证明该协议处于生效状态。根据行业惯例,合作期限为一年,该协议已经失效。被告基于该《合作协议》仅享有合作优先权,《合作协议》不能证明被告已经与360通讯录就具体项目实际合作。《合作协议》约定:“即在本协议签署后,如果乙方提出某一合作项目,甲方如果认为该项目可行并准备实施的,则甲方应优先与乙方进行合作。”
证据4:真实性认可,证明目的不认可。被告提交的39份协议的合作期限及协议签订日期均予以遮挡,故39份协议是否处于生效状态无法确定。根据行业惯例,其中签署于2014/2015/2016年的的协议应该已经失效。协议只能证明小源科技公司与品牌曾签署过合作协议,不能证明这些品牌仍是小源科技公司的客户。原告提供的摘录中仅就部分措辞进行摘录,其中,小源科技公司与中国联通签署的仅是战略合作协议,经过质证,协议约定的是“有意向进行合作”而非如摘录显示的已经与小源科技公司达成合作。此外,小源科技公司提供的协议虽然数量较多,但其合作的手机品牌的市场占比较小,泰迪熊科技公司的市场占比最大。泰迪熊科技公司已经向贵院提交2017年上半年智能手机品牌的市场份额统计,在市场占比达到52.2%的智能手机品牌是泰迪熊科技公司的客户,因此泰迪熊科技公司的市场份额最大。小源科技公司在官网宣传其为最大的情景短信平台运营商没有事实基础,属于虚假宣传。
小源科技公司提供的39份协议中,仅有24份是与手机厂商签署的协议,且无法判断合作的程度。被告官网宣传“与40多家安卓手机厂商开展深度合作”没有事实基础。
证据5、证据6:真实性认可,关联性、证明目的不认可。“国内最大的情景短信平台运营商”应当以市场份额作为标准,而非商业合同相对方所处行业。而被告提交的《合作协议》完全不涉及“农副食品加工”这一大类以及项下任何中类、小类,被告并未涵盖各行各业。此外,被告提供的合同均将合作内容或合作方式遮挡,无法判断被告是否实际与合同相对方合作,亦无法判断被告以什么方式与合作向对方合作。这些合同无法证明被告的用户数量。其中“中国电信集团系统集成有限公司”的合同为战略框架合作协议,根据一般实践,没有实质合作内容;其中,“广州享讯信息科技有限公司”“上海保呗信息技术有限公司”“北京创世漫道科技有限公司”“广州维客信息科技有限公司”“广东广信通信服务有限公司”“深圳市盈方文化传播有限公司”均为代理商合同,从内容来看,一般为授权代理商在一定范围内开拓客户,但是否实际开拓客户,是否有实际合作,均无法证明。以上合同的合作内容均被遮挡,无法判断确实有合作、合作内容,故合同不能作为证明被告客户信息及客户数量的证据。
证据7:真实性、合法性认可,关联性、证明目的不认可。被告没有提供合作协议,不能确认与这些合作方的合作关系是否存在,以及以什么形式合作。即便被告与合作方确实存在合作,被告未提供这些合作方授权被告获取其客户数据的权利,故合作方的数据与被告无关,与本案无关。被告在本案中的宣传为没有事实依据的虚假宣传。
证据8:真实性认可,关联性、证明目的不认可。被告提供的奖项与其宣传内容没有关系。被告提供的其获得“年度新锐奖”“年度创新奖”“创新成长50强”是关于其成长空间的奖项,进一步证明被告并非“最大平台提供商”。
证据9:真实性认可。
证据10-1真实性不认可,证明目的不认可。该证据仅是网页截屏没有进行公证,存在被编辑的可能性。证明10-1是2015-2016的相关数据,被告提供的与联想的合同签署于2014年,且没有提供合作期限,无法证明2015的数据包含联想公司。被告提供的与华为公司签署的合同无法证明其合作期限,亦无法证明被告产品内置于华为全部产品中,被告与中兴签署的合同无法证明其合作期限,也无证明被告的产品内置于中兴的全部手机中。综上所述,证明目的不认可。证据10-2真实性不认可,证明目的不认可。被告与VIVO的协议未保密协议,非合作协议,VIVO的数据不应作为被告的宣传依据。被告与华为的合同签署于2015年,10-2是2016-2017年度,其数据不能证明在该时段内被告与华为存在合作关系。具体理由同联想公司。证据10-3、10-4真实性、证明目的不认可。该证据仅是网页截屏没有进行公证,存在被编辑的可能性。移动短信业务量与手机销售量没有直接逻辑关系,而统计的移动短信也不一定由被告合作品牌手机产生,因为该证据不具有证明目的。被告的产品虽然内置于手机中,但用户可以选择关闭,因此移动短信数据不能证明被告的日活用户数据。
证据11真实性、关联性、证明目的均不予认可。被告不能证明其提供的物证手机与市场销售的手机内置程序一致,物证的演示不代表市场销售手机的准确率。被告现场显示中其快递短信模板在将武汉市修改为北京市后,并修改快递号后,无法识别为卡片模式,证明被告产品的识别率并不是被告所宣称的100%。
上述事实,有公证书、合作协议、发票等证据材料为证,开庭笔录等亦在案佐证。
本院认为,根据我国《反不正当竞争法》第九条的规定,经营者不得利用广告或其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。经营者在市场竞争的过程中,应当遵循平等、公平、诚实信用等原则,遵从公认的商业道德,不得散布虚假事实与竞争对手进行不正当竞争。但《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款的也规定,以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。
在本案中,小源科技公司与泰迪熊科技公司的主营业务均包含智能短信业务,二者存在同业竞争关系,针对小源科技公司的主张泰迪熊科技公司的虚假宣传行为,本院将进行区别论述。
首先,本院总结双方争议的虚假宣传焦点如下:
1.“国内最大的情景短信平台运营商”“智能短信界的NO.1”
2.“领先地位的信析宝智能短信”“作为智能短信概念的提出者和先行者”“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”
3.“已和国内48家知名手机厂商进行合作”“合作手机厂商40+”“40多家安卓手机厂商”
4.“覆盖了近3亿智能终端”“终端活跃用户2亿+”
5.“日活用户超2亿”“日解析短信量3亿+”
6.“将识别率提高到了100%!”
7.“最简洁直观的短信通知栏和更逼近极致的智能短信2.0”
8.“已帮助商家覆盖上万种情景”“服务场景覆盖1万+”
其次,针对泰迪熊科技公司主张小源科技公司的的虚假宣传内容的争议焦点,本院将进行区别论述。
(一)小源科技公司不构成虚假宣传的内容
在本案中,小源科技公司是作为国内领先的专注于智能短信研发与运营的科技公司,确实拥有较为强大的技术研发团队,一流的技术研发能力。
关于小源科技公司宣传“日活用户超2亿”“日解析短信量3亿+”。小源科技公司认为日活用户是指每天使用小源科技智能短信服务的手机终端数量。鉴于小源科技公司的智能短信产品是手机装机时就已预置的内置功能,只要开机收发短信即自动使用小源科技公司的智能短信服务。2015年移动用户每人每天平均的移动短信业务量约为1.51条,2016年为1.38条,国内手机用户每天收发的短信超过1条。因此,小源科技公司主张至少可以将已售手机终端计算为一日活用户。根据前述计算,2015年、2016年与小源科技公司已建立合作关系的相关客户总计销量为3.1亿。因此,小源科技公司关于“日活用户超2亿”的相关表述有据可依,并非虚假宣传,该抗辩理由本院予以采纳。同时鉴于小源科技的智能短信产品是手机装机时就已预置的内置功能,只要开机收发短信即自动使用小源科技的智能短信服务。2015年移动用户每人每天平均的移动短信业务量约为1.51条,2016年为1.38条,国内手机用户每天收发的短信超过1条。因此,至少可以将已售手机终端计算为一日活用户。又由于前述的2015年、2016年与小源科技已建立合作关系的相关客户总计销量为3.1亿。因此,小源科技关于“日解析短信量3亿+”的相关表述有据可依,并非虚假宣传,该抗辩理由本院予以采纳。
关于小源科技公司宣传“已帮助商家覆盖上万种情景”“服务场景覆盖1万+”。情景是情景短信领域的特定术语,依据客户的服务种类、服务内容等具体要求,形成针对定制化场景的情景短信。客户本身的行业不同、服务内容不同,他们各自的情景短信场景不同,在同一项服务中,各个服务的环节会形成不同的场景。对于相同行业、提供类似服务的客户,基于客户的个性化需求即便是同一种服务内容也会有不同的场景。小源科技公司提供证明表明其合作伙伴涵盖社会经济活动中众多行业门类,基于考虑各行业合作伙伴的服务客户数量以及各个合作伙伴的细分服务内容,因此小源科技公司宣传“已帮助商家覆盖上万种情景”有据可依,并非虚假宣传,该抗辩理由本院予以采纳。
关于小源科技公司宣传“领先地位的信析宝智能短信”“作为智能短信概念的提出者和先行者”“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”,目前涉案行业仅泰迪熊科技公司与小源科技公司两家竞争企业,其占有较大比例的市场份额,故其宣传“领先地位的信析宝智能短信”符合客观实际,不属于虚假宣传,该抗辩理由本院予以采纳。同时小源科技公司成立时间为2011年10月,泰迪熊科技公司成立时间为2014年9月。小源科技公司证据表明其于2013年推出可市场化使用的智能短信产品,故小源科技公司宣传其情景短信概念的提出者和先行者,有据可依,并非虚假宣传,该抗辩理由本院予以采纳。此外小源科技公司自2011年成立后提出了情景短信概念并开发相关技术,在原告泰迪熊科技公司成立前,即2013年已与北京奇虎科技有限公司(360手机产品)就情景短信相关的短信扩展服务展开合作,推出市场化使用的情景短信产品。因此,小源科技公司确系在智能短信领域开发出了“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”有据可依,因此相关表述并非虚假宣传,该抗辩理由本院予以采纳。
关于小源科技公司宣传“已和国内48家知名手机厂商进行合作”“合作手机厂商40+”“40多家安卓手机厂商”,小源科技公司提供证据表明2013年其与北京奇虎科技有限公司(360手机产品)就情景短信相关的短信扩展服务展开合作,推出市场化使用的情景短信产品。2014年,小源科技公司就情景短信服务方面的合作伙伴包括联想手机(北京联想调频科技有限公司)、中兴手机(中兴通讯股份有限公司)、支付宝(支付宝(中国)网络技术有限公司)、YunOS操作系统(淘宝(中国)软件有限公司)。2015年,小源科技公司的手机合作厂商继续扩大至三星(北京三星通信技术研究有限公司)、魅族(珠海市魅族通讯设备有限公司)、SUGAR(深圳舒高移动通信有限公司)、华为(华为软件技术有限公司)、金立(深圳市金立通信设备有限公司)、TencentOS(深圳市腾讯计算机系统有限公司)、PPTV通讯模块(上海聚力传媒技术有限公司)、360OS(奇酷互联网络科技(深圳)有限公司)。除整机厂商外,小源科技公司的合作对象还包括上海闻泰电子科技有限公司、深圳市朵唯志远科技有限公司、深圳市艾优尼科技有限公司、上海豪成通讯科技有限公司等手机OEM/ODM代工商。此后,小源科技公司与中兴、魅族、华为、北京奇虎等前述合作伙伴继续开展情景短信业务外,又与宇龙计算机通信科技(深圳)有限公司、华硕电脑(上海)有限公司、8848手机制造商北京珠穆朗玛移动通信有限公司、青岛海信通信有限公司、锤子手机SmartisanOS制造商锤子科技(北京)股份有限公司、国美品牌智能手机制造商上海爱优威软件开发有限公司、努比亚技术有限公司、格力手机制造商珠海艾维普信息技术有限公司、益富可视精密工业(深圳)有限公司等手机整机制造或OEM/ODM企业合作,将小源科技的信析宝服务SDK(包括但不限于卡片短信、短信弹窗、短信浮窗、短信卡夹、短信语义识别等)提供给相关厂商,以供其集成在移动终端并使用相关功能。故2017年3月小源科技公司已与48家安卓手机厂商订立合作协议,因此其宣传“40多家安卓手机厂商”相关表述有据可依,并非虚假宣传,该抗辩理由本院予以采纳。
关于小源科技公司宣传“覆盖了近3亿智能终端”“终端活跃用户2亿+”。小源科技公司主张覆盖终端数量是指带有其公司智能短信产品功能的手机数量。鉴于小源科技公司的智能短信产品是手机装机时就已预置的内置功能,因此手机出货量可以计算为所覆盖的终端数量。根据小源科技公司提供的《2015-2016年中国智能手机市场研究报告》网页截屏、《2016-2017年中国智能手机市场监测报告》网页截屏,可知,2015年,与小源科技公司已建立合作关系的相关客户,总计出货量1.7亿。2016年,与小源科技公司已建立合作关系的相关客户,总计出货量2.4亿。因此,以2015、2016年报道中明确述及的相关客户出货数据计算,小源科技公司的终端覆盖数量应高于4.1亿。因此,小源科技公司有关“覆盖了近3亿智能终端”的表述有据可依,并非虚假宣传,该抗辩理由本院予以采纳。关于“终端活跃用户2亿+”的表述,是基于“日活用户超2亿”得出,指使用小源科技智能短信服务的手机终端数量。鉴于小源科技公司的智能短信产品是手机装机时就已预置的内置功能,只要开机收发短信即自动使用小源科技公司的智能短信服务,根据前述计算,2015年、2016年与小源科技公司已建立合作关系的相关客户总计销量为3.1亿。因此,小源科技公司关于“终端活跃用户2亿+”的相关表述有据可依,并非虚假宣传,该抗辩理由本院予以采纳。
关于小源科技公司宣传“最简洁直观的短信通知栏和更逼近极致的智能短信2.0”,“信析宝”于2016年7月21日发布微信公众号文章《魅族Flyrne新增出行卡夹打造智能差旅助手》,文中载明打造出“最简洁直观的短信通知栏和更逼近极致的智能短信2.0”,通过阅读上下文可以明确理解,属于小源科技公司对技术升级后的重新定义,是希望提供的服务能够达到的目标,不断追求更好的期许,属于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定的“以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的”不属于引人误解的虚假宣传行为,该抗辩理由本院予以采纳。
(二)小源科技公司构成虚假宣传的内容
关于小源科技公司宣传“国内最大的情景短信平台运营商”“智能短信界的NO.1”,“最大的”及“行业第一”的表述不应当以经营者在市场中所占市场份额为标准,小源科技公司未能举证其市场份额最大。作为情景短信平台运营商,是对手机收到的短信进行卡片分析,并显示为情景短信。其市场份额的确定依托于建立合作关系的手机厂商所占手机市场的份额。泰迪熊科技公司作为情景短信平台运营商,泰迪熊科技公司举证能够使用情景短信的安卓手机品牌中,已经有52.2%的手机品牌与泰迪熊科技公司建立合作关系。
小源科技公司主张自2011年成立至今其始终致力于情景短信,是情景短信概念的提出者和先行者,自2013年起小源科技公司就已推出可市场化使用的智能短信产品,根据《2017年国民经济行业分类(GB/T4754-2017)》之分类,小源科技公司的商务合作伙伴涵盖全社会经济活动中20个门类中的18个门类,仅已提交的2015至2017年部分商务业务合作伙伴已有92个。小源科技公司认为其合作厂商众多、情景短信商务业务的服务范围广、相关服务的终端客户数量多,故抗辩宣传是“国内最大的情景短信平台运营商”不构成虚假宣传。但本院认为,即使认为小源科技公司作为智能短信概念的提出者和先行者、合作厂商众多,并不意味这其市场份额最大,同时小源科技公司未能提供充分证据证明其为国内市场占比最大的情景短信平台运营商,故对小源科技公司该项抗辩理由,本院不予采纳,小源科技公司宣传“国内最大的情景短信平台运营商”“智能短信界的NO.1”构成虚假宣传,对泰迪熊科技公司该项诉讼主张,本院予以支持。
关于小源科技公司宣传“将识别率提高到了100%!”小源科技公司认为涉案发布内容中的“在传统的自然语义识别技术的基础上增加人工干预环节,使得原来85%左右的识别准确率提升至100%”,其中人工干预环节是指合作伙伴将发送给相关用户的场景短信使用统一模板短信,模板短信包含特定的关键字、信息及格式。小源科技公司提供短信识别服务时,依据合作伙伴提供的各种统一模板短信,由小源科技公司对这些特定的统一模板短信进行分析。因此,当合作伙伴使用其提供的统一模板向客户发送短信时,短信识别准确率可达100%。为说明上述情况,小源科技公司模拟接收模板短信的形式进行演示,包括如下5个场景:中国移动流量余额场景、去哪儿火车票购票成功场景、春秋航空机票出票场景、顺丰快递派送场景、格瓦拉电影票订票场景,将各个模板短信中的信息进行修改后发送至智能手机,均可以准确识别为卡片形式。
但泰迪熊科技公司认为小源科技公司宣传其识别准确准确率提升至100%,但未能举出相应证据证明。小源科技公司在庭审中提交的手机及进行的现场展示不能证明其准确率达到100%,原因如下:首先,小源科技公司不能证明其提交的手机安装的识别程序与其在市场中提供的程序一致。因此,小源科技公司在庭审中提供的手机的测试结果不能代表其产品的识别结果,其宣传识别准确率100%没有依据。其次,小源科技公司在庭审中现场测试手机识别率。在其改变短信的内容并模拟发送后,在物流短信模式下,手机未能正确识别并显示修改后的短信信息。
综上,小源科技公司的行为构成虚假宣传,应当依法承担相应的法律责任。关于停止虚假宣传行为,小源科技公司应删除在其官方网站、官方微信公众号、各大招聘网站的公司主页(含拉勾网、中华英才网、BOSS直聘网、前程无忧网)中涉及虚假宣传的“国内最大的情景短信平台运营商”“智能短信界的NO.1”等内容(相关页面中有关“国内最大的情景短信平台运营商”表述已删除除外)。关于消除影响,小源科技公司应在其官方网站首页刊登声明,就本案虚假宣传行为为泰迪熊科技公司消除影响。关于赔偿损失,双方均未能提交直接证据证明因小源科技公司的虚假宣传行为导致泰迪熊科技公司的实际损失或小源科技公司的违法所得,故本院综合双方同业竞争关系、有相同的客户等因素反映出小源科技公司的主观故意、对泰迪熊科技公司所产生的影响等情节酌情考虑赔偿数额,泰迪熊科技公司主张的赔偿数额过高,本院不予全部支持。泰迪熊科技公司为本案所付费用的合理部分,小源科技公司应予承担。因泰迪熊科技公司提出过高的赔偿请求额产生的案件受理费,不应由小源科技公司全部负担。
综上,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条之规定,判决如下:
一、本判决生效之日起七日内,珠海市小源科技有限公司停止涉案虚假宣传行为(相关页面中有关“国内最大的情景短信平台运营商”表述已删除的除外);
二、本判决生效之日起三十日内,珠海市小源科技有限公司在其官方网站首页刊登声明,消除影响(声明内容须经本院审核,逾期不履行,本院将根据北京泰迪熊移动科技有限公司申请,在相关媒体公布判决主要内容,费用由珠海市小源科技有限公司承担);
三、本判决生效之日起十日内,珠海市小源科技有限公司赔偿北京泰迪熊移动科技有限公司经济损失30000元及合理费用元20000元;
四、驳回北京泰迪熊移动科技有限公司的其他诉讼请求。
如果被告珠海市小源科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元,由被告珠海市小源科技有限公司负担,于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决,原告、被告可在判决书送达之日起十五日内,并按对方当事人的人数提出副本,交纳上诉案件受理费,上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的,按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张江洲
人民陪审员 唐福来
人民陪审员 黄一丁
二〇一九年六月二十八日
书 记 员 卢芸熠