上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0107民初9723号
原告上海曼恒数字技术股份有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人周清会。
委托代理人黄春林，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人柴明银，上海市汇业律师事务所律师。
被告上海青瞳视觉科技有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人张海威。
委托代理人余能军，上海信和安律师事务所律师。
原告上海曼恒数字技术股份有限公司(下称曼恒公司)与被告上海青瞳视觉科技有限公司(下称青瞳公司)虚假宣传纠纷一案，本院于2016年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭进行审理。原告曼恒公司的委托代理人黄春林、柴明银，被告青瞳公司的委托代理人余能军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曼恒公司诉称：其系成立于2007年3月的高科技企业，并于2015年12月23日在新三板挂牌上市。其始终坚持自主产品的研发与技术创新，研发出DVS3D虚拟现实软件引擎、虚拟现实沉浸式交互系统、G-Motion光学位置追踪系统及全身动作捕捉系统等多款虚拟现实产品。被告青瞳公司成立于2015年8月，系由张海威等人从原告处离职后创立，被告青瞳公司的法定代表人以及其主要员工原系原告及其关联公司的核心员工，长期负责G-Motion光学位置追踪系统的研发。被告青瞳公司在市场宣传及推广过程中，大量宣传其是“国内首家成功研发高精度工业级光学跟踪系统”，严重与事实不符，扰乱了正常的市场经营秩序，违背了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用原则，属于虚假宣传，故请求法院判令：1、被告立即停止虚假宣传的行为；2、被告在其网站上和《中国知识产权报》上发表更正声明，消除影响；3、被告赔偿原告经济损失包括合理费用共计人民币50万元(以下币种均为人民币)。
被告青瞳公司辩称：其不存在原告指称的虚假宣传，相关宣传要么并非被告所为，要么所谓的虚假宣传没有法律依据。综上，被告并不存在虚假宣传行为，故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：
原告曼恒公司成立于2007年3月6日，注册资本为4,320万美元，经营范围包括计算机专业领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，从事三维打印设备技术专业领域内的技术咨询、技术服务、技术开发，计算机软件、硬件、光通信系列产品的销售等。2015年6月9日，上海曼恒数字技术有限公司变更名称为上海曼恒数字技术股份有限公司即原告。
被告青瞳公司成立于2015年8月7日，注册资本为200万元，经营范围包括在视觉、智能、电子、计算机科技专业领域内从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，网络工程，图文设计制作，计算机软硬件、电子产品、通讯产品、日用百货的销售等。
2013年6月19日，国家版权局出具软著登字第XXXXXXX号计算机软件著作权登记证书，该证书载明软件名称为曼恒G-Motion位置追踪系统管理软件[简称：G-Motion]V1.0，著作权人为上海曼恒数字技术有限公司，开发完成及首次发表日期均为2013年4月1日。
2014年6月24日，国家版权局出具软著登字第XXXXXXX号计算机软件著作权登记证书，该证书载明软件名称为曼恒G-Motion位置追踪系统管理软件[简称：G-Motion]V2.0，著作权人为上海曼恒数字技术有限公司，开发完成及首次发表日期均为2014年4月1日。
2015年4月14日，国家版权局出具软著登字第XXXXXXX号计算机软件著作权登记证书，该证书载明软件名称为原川光学追踪软件[简称：IQTracker]V2.2，著作权人为案外人上海原川信息技术有限公司(下称原川公司)，开发完成及首次发表日期均为2015年4月1日。
2016年1月28日，国家版权局出具软著登字第XXXXXXX号计算机软件著作权登记证书，该证书载明软件名称为青瞳光学定位系统软件[简称：CMTracker]V1.0，著作权人为被告青瞳公司，开发完成及首次发表日期分别为2016年1月13日、1月14日。
2015年7月10日，张海威(甲方，转让方)与原告曼恒公司(乙方，受让方)、原川公司(丙方，标的公司)共同签订《退股协议书》，该协议鉴于条款部分载明：“甲方于2012年2月1日至2014年9月30日之间与乙方存在事实劳动关系，乙方聘任甲方担任组长职务，具体从事G-motion光学位置追踪系统的研发工作，基于该岗位，甲方掌握或知悉了大量的属于乙方的经营或技术秘密”，“为了扩大乙方的G-motion光学位置追踪业务，2014年10月11日乙方、甲方及第三方共同出资成立丙方上海原川信息技术有限公司，具体从事光学位置追踪的产品研发、生产和销售，其中甲方持有15%股权、乙方持有80.5%的股权”，“甲方拟将其所持标的公司股权全部转让给乙方，乙方同意按照本协议约定的条件受让”，“甲方与丙方在本协议签署之时存在事实劳动关系，丙方聘用甲方总经理职务，基于该岗位，甲方掌握或知悉了大量的属于丙方的经营或技术秘密”，另外，协议还就G-motion光学位置追踪作了注释，是指通过红外射线原理，捕捉刚性物体在空间中6自由度(空间X、Y、Z三个方向上的旋转和平移)。
为主张有关被告的宣传内容已构成虚假宣传，原告的委托代理人候钰钰于2016年4月12日至上海市徐汇公证处，将其使用该公证处计算机连接互联网浏览，以及使用其持有的手机浏览微信朋友圈的整个过程由该处予以现场监督和保全证据，后该处分别制作了(2016)沪徐证经字第2628号、2629号公证书。该等公证书显示：
1、通过百度搜索(关键词：青瞳视觉)，浏览搜索结果显示为“青瞳视觉：让电脑读懂你-搜狐”的网页，可见标题为“青瞳视觉：让电脑读懂你”的文章，其中载有“青瞳是中国首家成功自主开发设计出高精度工业级光学跟踪系统的团队，他们专注于光学跟踪领域的产品研发与解决方案”。该篇文章由昵称为AR酱的用户发布于搜狐公众平台，发布日期显示为2015年11月24日；
2、在前述搜索结果中点击进入青瞳公司官网(www.chingmu.com)，所显示页面可见“青瞳光学定位系统”、“CMTracker”字样，其中“关于我们”中写道“上海青瞳视觉科技有限公司……是国内首批自主研发位置追踪动作捕捉设备，在AR(增强现实)、VR(虚拟现实)……等技术领域应用的公司……历年来服务过众多国内外重点项目，取得了多项软件著作权，国内动作捕捉设备领先企业”；
3、登陆账号为XXX********的微信，选取联系人“青瞳_张海威”，查看该联系人朋友圈，可见标题为《极AR专访青瞳视觉：深耕动捕和面捕技术，高精度低延迟》的文章，标注发布日期为3月7日，文章中载有“国内首家成功研发高精度工业级光学跟踪系统”、“联合创始人祖厚超……创办微信公众号‘VR部落’，成立Vrplay”。
另外，原告还指出如下宣传内容亦构成虚假宣传：(1)《盟云移软关于与VR动作捕捉技术公司青瞳视觉签订战略合作协议的公告》(中金在线，cnfol.com)中“青瞳视觉是一家专注于红外光学位置追踪系统、虚拟现实场景研发的高科技企业，公司自主研发的CMTracker工业级红外光学位置追踪系统处于世界领先水平，广泛应用于军工……虚拟现实等领域……青瞳视觉其自主研发的MC300位置追踪系统精度达到0.1毫米，延时小于8毫秒，已达到国内领先水平”；(2)《青瞳视觉：专注于红外光学位置追踪系统的研发》中“上海青瞳视觉科技有限公司是国内专注于红外光学位置追踪系统研发的高科技企业，拥有多年研发，应用经验，处于行业领导者位置；(3)《中国VR/AR创投联盟上海首航——即将起航》“祖厚超青瞳视觉创始人：中国首家自主开发设计(CM300Tracker)高精度工业级光学”。
原告为证明其在行业内的知名度，提交了其所获“最具活力科技企业”、“上海市设计创新示范企业”、“上海市科技小巨人(培育)企业”、“最具创新力服务机构”等奖项情况，以及其法定代表人周清会获得“上海IT青年十大新锐”等荣誉情况。另外，原告还提交了新民晚报、解放日报、青年报、中欧商业评论等媒体关于原告及其法定代表人的相关报道，其中(1)新民晚报(2012年8月19日)以《上海曼恒数字技术有限公司打造“三维梦工厂”，将三维虚拟图形技术应用至高端制造、能源、生物医药等商业市场—“我的”虚拟仿真软件平台》为题的报道中称“……这家2007年由虚拟仿真技术领域青年专家与风险投资资本共同创立的高科技企业，率先提出应用程序与3D技术相结合的创新概念，研发出国内首个自主核心技术的虚拟仿真软件平台，开发国内首套体感交互的虚拟现实技术”；(2)解放日报(2012年7月23日)以《从零开始打造“三维梦工厂”》为题的报道中写道“……11年间，周清会从IT从业者成功转型为IT创业者……去年获评‘上海IT青年十大新锐’之后，他的曼恒数字技术有限公司迎来了络绎不绝的参观体验者”；(3)解放日报(2016年5月17日)以《VR2.0助力加速“中国制造2025”》为题的报道中称“今年被称为‘VR(虚拟现实)元年’……上海曼恒数字技术股份有限公司……过去一直专注于虚拟现实的行业应用，包括高端制造业、高等教育、能源、国防，在客户名单上有许多知名企业和高校”；(4)《二十一世纪商业评论》(2016.2.3)中刊登的标题为《掀翻金店》的文章中写道“曼恒专攻VR技术，在VR行业处于领先地位”；(5)《Digital3C周刊》中刊登的《曼恒数字自主研发虚拟现实的关键技术》中载明“7月31日……该公司近期隆重推出了填补国内光学位置追踪产品空白的G-motion产品，它可以实时准确地捕捉目标物体6自由度姿态信息，是国内位置跟踪技术领域的重大突破”。
原告提交的另一篇《虚拟现实，到底应该卖给谁？》中写道“去年曼恒销售额达到6000万元，但是和大名鼎鼎的Oculus比起来，这家主要向企业级用户提供虚拟现实系统的中国公司并没有太大的知名度和太高的估值”。
此外，原告2015年度报告中就“项目重大变动原因”分析为“本期营业收入比上年同期增长62.82%……其中新导入的虚拟现实娱乐应用收入从0快速增长到1,024.51万元;3D打印业务的增长率高达454.22%……虚拟现实行业应用也保持了24%的增长率……三条产品线分别增加收入上千万元，是营业收入整体保持高增长的主要原因”、就“收入构成变动的原因”分析为“2015年新导入的虚拟现实娱乐应用是公司着力拓展的业务板块，因此该板块在2015年迎来了从无到有、高速发展的一年，收入占比达到了11.19%，预计未来年度收入占比会不断提升”，报告中还指出“2015年公司收入持续快速增长，资产负债结构合理，具备持续经营能力，无对公司持续经营能力产生重大影响的事项”，另外报告中还指出“2015年被认为是‘虚拟现实元年’”、“目前VR行业尚处于发展的初期”、“2015年以前，虚拟现实娱乐市场可以被认为是空白市场，目前行业尚处于探索期”、“曼恒数字作为第一批中国虚拟现实企业”等内容。
以上事实，由计算机软件著作权登记证书、公证书、退股协议书等证据以及当事人的陈述为证。
本院认为，本案的争议焦点为：被告的行为是否构成虚假宣传，其是否应当承担民事责任。
本案中，原告认为，被告以“中国首家”、“国内首批”、“历年来”、“多项软件著作权”、“领先企业”、“国内首家”、“世界领先水平”、“国内领先水平”、“多年研发”、“行业领导者位置”等绝对化语言或虚假事实宣传自己，不仅与客观事实完全不符，且排斥了包括原告在内的其他同业竞争对手，易造成相关公众误解，已构成虚假宣传的不正当竞争行为，据此主张被告承担相应的民事责任。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”；第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”；第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，……。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”据此，本院认为，《反不正当竞争法》规制的虚假宣传行为，应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害三个条件。以下，本院着重对这三个要件进行分析：
一、对于原被告之间是否具有竞争关系的认定
判断是否存在竞争关系是就相关行为能否适用反不正当竞争法加以规制的逻辑起点。竞争，一般是指两个或两个以上的经营者在市场上以比较有利的价格、数量、质量等优势条件争夺交易机会的行为，非竞争关系不可能造成《反不正当竞争法》意义上的损害。本案中，原、被告双方经营范围均涉及计算机专业领域的技术开发等业务，均位于上海区域，原告从事光学位置追踪系统的研发，并开发出曼恒G-Motion位置追踪系统管理软件，与被告开发的光学定位系统软件属于同类产品，加之双方宣传中均提及专注于虚拟现实(VR)等领域应用，争夺的目标客户等亦接近，故本院认定双方存在竞争关系。
二、对于宣传内容是否足以造成相关公众误解，构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传的认定
关于被告是否实施了原告指控的相关宣传行为，原告主张被告虚假宣传主要发布载体为被告官网、被告法定代表人微信朋友圈及网络等第三方平台媒介。本院认为，所谓宣传是指通过一定媒介向社会公开推销、包装自己或产品、服务，不是个人私下推荐、肯定。本案中，鉴于“官网当然代表被告”的性质，被告官网出现的相关文字内容，可以认定系由被告发布实施，被告虽称根据其与相关网站制作公司的合同约定，在该时间节点，网站应尚在制作调试中，但考虑到“应然”与“实然”并非等同关系，结合原告公证内容，故对被告此抗辩，本院不予采信；至于被告法定代表人将有关被告的专访转发于其微信朋友圈，本院认为，微信朋友圈属于新兴社交媒介，可包罗亲朋好友、商务伙伴、潜在客户等，亦是由不特定多数人组成，考虑到法定代表人的特殊身份及控制力，转发不仅表明被告对该等专访内容的认可，且实质完成了一次对被告予以宣传的公开信息传播；此外，虽然原告指控的其他宣传内容皆来自于网络等第三方平台，但本院注意到，各宣传内容在表述“被告为首家或首批…位置追踪系统处于领先水平”等方面与被告官网之宣传一致或保持同质性，况且该等内容的传播最终亦由被告受益，综上，本院认定被告实施了原告指控的相关宣传行为。
关于被告的行为是否构成虚假宣传，原告在本案中主张的被告的虚假宣传行为涉及以下表述：“中国首家”、“国内首批”、“历年来”、“多项软件著作权”、“领先企业”、“国内首家”、“世界领先水平”、“国内领先水平”、“多年研发”、“行业领导者位置”等。本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第(三)项规定，经营者以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为；第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的宣传行为进行认定。一般而言，不会导致误解的宣传主要包括两种情形：一是有获奖证书、资质文件等予以明确认证的事实，二是一般的修饰、形容、比拟用词。结合本案，被告的宣传内容并非落入或者明显直接落入上述两种情形，故本院根据本案情况进行综合认定：
一是“中国首家”、“国内首家”等措辞，属于极限性概念、绝对化用语，表示时间上的第一，以显示其是第一个研发出相应级别的光学跟踪系统或位置追踪动作捕捉设备的企业，直接排斥了其他竞争对手的先发优势。然而被告未能就此提交相应证据，相反，现有证据表明原告成立以及其位置追踪系统开发完成时间均要早于被告，故本院认定被告的上述宣传容易在相关公众中造成误导性后果，构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为。
二是“领先企业”、“世界领先水平”、“国内领先水平”、“行业领导者位置”等措辞，虽非绝对化用语，但亦用以表达其动作捕捉设备或位置追踪系统优于其他同业竞争者。现被告未能提供证据以表明其属于行业领导者、处于领先地位，该等宣传却会使相关公众产生被告的系统优于同类产品中的认识，故本院认定被告的上述宣传容易在相关公众中造成误导性后果，构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为。
三是关于“国内首批”、“历年来”、“多项软件著作权”、“多年研发”等措辞，其中“国内首批”系一个非指向唯一主体的用词，而是指向一个群体，虽经原告划分出了2013年这一时间节点，但就该界定标准，原告并未提供行业权威或通行认知等证据予以佐证；其中“历年来”、“多项软件著作权”、“多年研发”等用词，尽管从被告提供的现有证据来看，其成立的时间尚短、登记备案的软件著作权数尚少，然鉴于上述用词属于虚数概念，虽一般指向“久”、“多”、“众”等含义，但其界定具一定弹性，故本院认为上述宣传内容属于适度夸张，不能认定该行为构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为。
三、关于是否对原告造成直接损害的认定
鉴于本案中原告亦未能充分并有效举证其为“中国首家”、“国内首家”，属于“领先企业”、“行业领导者位置”，达成“世界领先水平”、“国内领先水平”，因此原告是否遭受直接损害，系本案重要争议焦点。诚然，一般而言，并非直接指向具体竞争主体的虚假宣传，较难认定会对泛主体造成直接损害，但有规则即有例外，本院认为，本案的情形即属“例外”。本院充分关注到以下事实：
一是涉案公司所处行业、相关产品的阶段性特点及其对公众识别能力的影响。本案中，原、被告均为研发光学定位相关产品的科技企业，其所应用的虚拟现实(VR)等领域现阶段亦属国内新兴起步、需求旺盛且竞争相对集中的产业，相关需求方对于该类高科技附加值、专业含金量高的行业产品信息获取及识别力较高依赖于宣传渠道，在业内企业相对于那些传统行业数量相对有限的情况下，一旦有虚假宣传，该宣传指向可能就较为明确。同时鉴于该产业所处的新兴发展阶段，涉足时间早的先发优势与实力优势的等价程度高、趋同性强，因此中国首家”、“国内首家”、“领先企业”、“世界领先水平”、“国内领先水平”、“行业领导者位置”等措辞，容易使相关公众误认为被告在该行业积累了较丰富的经验，产品的成熟度、稳定性较优，其具有较强的实力，居于较佳的竞争地位。
二是被告法定代表人等相关人员与原告公司的关系及其谨慎避让义务。被告的法定代表人等主要研发人员均为原告原员工，“站在别人肩膀上”的创业与“白手起家”的创业不同，其理应了解原、被告开发相关产品的时间先后、业内影响力等情况，就目标客户等相关公众进行宣传推广时更应保持合理避让，秉持诚实信用，否则，基于原、被告双方原有的紧密关系，相关公众联想至原告的可能性将明显增大，很容易制造出“扬被告贬原告”的宣传效果，“中国首家”、“国内首家”是对客观上原告“更早”这一竞争优势的直接破坏，而“领先企业”、“世界领先水平”、“国内领先水平”、“行业领导者位置”则不当剥夺了原告的平等竞争机会。综上，被告使用“中国首家”、“国内首家”、“领先企业”、“世界领先水平”、“国内领先水平”、“行业领导者位置”等没有事实依据的虚假宣传内容，容易使相关交易对象产生误导性认识，认为被告占据行业内的优势地位，从而影响交易对象的消费决策。被告通过该虚假宣传不正当地获得了竞争优势，使原告的平等交易机会减少，影响了原告业务的发展，其行为损害了原告的合法权益，构成不正当竞争。
鉴于被告的相关宣传行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，其应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。
关于应承担的赔偿金额，原告对原告损失及被告获利均未能举证，由本院根据被告的经营规模、侵权行为的持续时间、被告的主观过错程度、侵权行为对原告造成的影响等因素予以酌定。另公证费及律师费用等合理支出部分，原告未提供相应证据，但鉴于相关的公证事项及诉讼确已发生，本院将酌情予以认定。
关于消除影响，鉴于原告并未提交证明证据被告的行为对其商誉造成不良影响，故对该项诉请不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第(三)项、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告上海青瞳视觉科技有限公司于本判决生效之日起十日内立即停止虚假宣传行为；
二、被告上海青瞳视觉科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海曼恒数字技术股份有限公司经济损失及合理支出人民币3万元；
三、驳回原告上海曼恒数字技术股份有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币8,800元，财产保全费人民币3,020元，共计人民币11,820元，由原告上海曼恒数字技术股份有限公司负担人民币5,555元，被告上海青瞳视觉科技有限公司人民币6,265元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 张佳璐
审 判 员 朱希翔
人民陪审员 浦 艳
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 王 潇