大连市西岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽0203民初441号
原告獐子岛集团股份有限公司，住所地辽宁省长海县獐子岛镇沙包村。
法定代表人吴厚刚，董事长。
委托代理人张誉腾，辽宁住邦律师事务所律师。
委托代理人郝建华，辽宁智投律师事务所律师。
被告大连久年生物有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区会展路67号3单元12层3号。
法定代表人胡耀，经理。
委托代理人刘新宇，辽宁利金律师事务所律师。
原告獐子岛集团股份有限公司与被告大连久年生物有限公司虚假宣传纠纷一案，本院于2018年1月12日受理后，依法适用普通程序，于2018年5月21日公开开庭进行了审理。原告獐子岛集团股份有限公司委托代理人张誉腾、郝建华，被告大连久年生物有限公司委托代理人刘新宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告在天猫网开设店名为“久年旗舰店”的网店，网店由被告负责运营，主要销售海参。被告在网店宣传“久年獐子岛野生捕捞基地”、“久年獐子岛海参捕捞基地”，并宣传有“产地认定证书”、“有机产品认证证书”。被告在獐子岛海域没有捕捞基地，也没有网店中宣传的“产地认定证书”、“有机产品认证证书”。被告的上述行为属于虚假宣传的违法行为，损害了原告的公平竞争权益。原告向大连市沙河口区市场监督管理局投诉，该局于2017年4月6日向杭州市余杭区市场监督管理局发出协助调查函（沙市监便字2017124号），于2017年4月22日收到协助调查函回函，回函中提供了两笔订单信息和交易快照，交易快照上有“久年獐子岛野生捕捞基地”宣传字样，其中涉及的海参单价398元／50g，共200g，销售价格合计1592元。经查明，该海参进货价230元／50g，共200g，进货价格合计920元，经计算，非法所得672元。大连市沙河口区市场监督管理局2017年6月20日作出沙市监罚字（2017）27号《行政处罚决定书》，认定被告的行为属于虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》第九条，并依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定，处责令停止违法行为，消除影响并处罚款2万元。该处罚决定已生效，且被告已缴纳罚款。被告的行为侵害了原告的合法权益，构成不正当竞争，给原告造成各种经济损失50万元。故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告立即停止在天猫网久年旗舰店上使用“獐子岛野生捕捞基地”等进行虚假宣传，并在该店铺就案涉纠纷连续一个月发布声明以消除影响；2、被告赔偿原告经济损失及维权合理开支500000元。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求，具体理由如下：一、关于原告第一项诉讼请求。大连市沙河口区市场监督管理局2017年6月20日作出的【沙市监罚字（2017）27号】行政处罚决定书，其中第3页第二段已经确认“当事人在案件调查中积极配合，已主动删除网店上所发布的违法宣传内容”。除此之外，该行政处罚决定书对被告作出“责令停止违法行为，消除影响”的行政处罚决定已生效。据此，原告要求判令被告停止在其网站上使用“獐子岛”及相关宣传已无实际意义，请求法院依法驳回。关于原告要求被告消除影响的请求，由于行政处罚决定已经包含了上述内容，依据《行政处罚法》的相关规定，原告再次诉请法院判决也无实际意义。二、关于原告第二项诉讼请求。尽管行政处罚决定书已经认定被告行为违反了《反不正当竞争法》第九条的相关规定，但被告认为在案证据并不足以证明被告行为给原告造成了损害，故原告请求被告赔偿经济损失于法无据。首先，被告在网页上宣传过程中强调所售海参产地为獐子岛海域，系将獐子岛作为通行地理名称看待，由于獐子岛海域的地理区划范围并没有明确的界定，且在案证据显示原告并未独占享有獐子岛附近海域的全部海域使用权，故被告宣传销售的海参产自獐子岛海域不必然侵害到原告的合法权益。其次，被告天猫网店名称为“久年旗舰店”，被告销售产品使用的外包装、商标等均突出显示被告自有商标“久年”字样，故被告的宣传行为尚不足以令消费者对原、被告经营的同类商品产生混淆。综上，恳请法院依法驳回原告全部诉讼请求。
经审理查明，原告獐子岛集团股份有限公司成立于1992年9月21日，注册资本71111万元，经营范围为水产品养殖、捕捞、销售、进出口业务、冷藏、运输、水产品收购等。被告大连久年生物有限公司成立于2014年4月29日，注册资本50万元，经营范围为生物制品技术开发、技术转让、鲜活水产销售等。
2003年4月7日，中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局向大连獐子岛渔业集团股份有限公司（原告企业名称变更前的名称）颁发《原产地标记注册证》，注册证书号为0000119，注册范围为獐子岛海参、鲍鱼、扇贝，有效日期至2006年4月7日。2009年4月7日，大连獐子岛渔业集团股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第5275216号獐子岛商标，核定使用类别为第29类，核定使用商品包括鱼片、鱼（非活的）、海参（非活）、鱿鱼等，注册有效期至2019年4月6日止。2013年3月18日，该商标经核准变更注册人名义为獐子岛集团股份有限公司，即本案原告。
2016年9月22日，原告向大连市公证处申请保全证据公证。原告委托的代理人操作公证处的计算机，在公证处工作人员的监督下，进行了如下证据保全行为：1、登录internet网络，使用网络浏览器，在地址栏输入“www.baidu.com”，进入百度网；2、在该网页搜索栏输入“天猫商城”，点击“百度一下”，打开结果；3、点击搜索结果进入“天猫tmall.com—上天猫就够了”网站首页；4、在网页搜索栏中输入“久年旗舰店”，进入名为“久年旗舰店-天猫tmall.com”的页面；5、依次点击打开网页上的首页、捕捞海域、淡干海参、即时海参、精品礼盒、品牌故事六个网页栏目；对上述步骤打开的网页逐一进行现场截图并打印；6、返回到首页，对该页面的“舌尖上的中国獐子岛海参淘宝视频”进行了现场播放并实时录像。上述保全证据行为记载于（2016）大证经字第1041号公证书中。据该公证书所附截图及视频可见，在天猫网上有一家名为“久年旗舰店”的网店，该店铺主要销售大连野生海参。网店网页中使用的部分宣传照片中包含有“久年獐子岛海参基地”、“久年獐子岛野生捕捞基地”字样；另有页面中使用了“獐子岛海参”、“獐子岛北纬39度海洋牧场”、“獐子岛海域”、“獐子岛捕捞海域”等包含“獐子岛”字样的文字内容。该网店的网页中还使用了两副“产地认定证书”、“有机产品认证证书”的图片。
2017年6月20日，大连市沙河口区市场监督管理局作出沙市监罚字（2017）27号《关于大连久年生物有限公司虚假宣传案的处罚决定》行政处罚决定书，主要内容为：“2017年3月13日，大连市沙河口区市场监督管理局接到杭州市余杭区市场监督管理局转来网络交易违法行为情况移交函。执法人员通过天猫网对大连久年生物有限公司店铺（店名：久年旗舰店）进行核查，发现该公司在网店宣传“久年獐子岛野生捕捞基地”、“久年獐子岛海参捕捞基地”，并宣传有“产地认定证书”、“有机产品认证证书”，上述行为涉嫌虚假宣传。本局于2017年3月20日立案调查。经查明，当事人在天猫网开设网店（店名：久年旗舰店），网店由当事人负责运营，主要销售海参。当事人在网店宣传“久年獐子岛野生捕捞基地”、“久年獐子岛海参捕捞基地”，并宣传有“产地认定证书”、“有机产品认证证书”。经执法人员核实，当事人在獐子岛海域没有捕捞基地，也没有网店中宣传的“产地认定证书”、“有机产品认证证书”。当事人的上述行为属于虚假宣传的违法行为，损害了其他经营者的公平竞争权益。2017年4月6日，我局向杭州市余杭区市场监督管理局发出协助调查函（沙市监便字[2017]24号），于2017年4月22日收到协助调查函回函，回函中提供了两笔订单信息和交易快照，交易快照上有“久年獐子岛野生捕捞基地”宣传字样，其中涉及的海参单价398元／50g，共200g，销售价格合计1592元。经查明，该海参进货价230元／50g，共200g，进货价格合计920元，经计算，非法所得672元…2017年6月14日，本局向当事人送达了行政处罚告知书，当事人在法定期限内未提出陈述、申辩要求。当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，已构成虚假宣传的违法行为。鉴于当事人在案件调查中积极配合，主动删除网店上所发布的违法宣传行为，改正违法行为，根据相关规定，予以从轻处罚。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，决定对当事人处罚如下：1、责令停止违法行为，消除影响；2、罚款人民币2万元整，上缴国库”。该行政处罚决定书已发生法律效力。
诉讼中，被告对大连市沙河口区市场监督管理局作出的《关于大连久年生物有限公司虚假宣传案的处罚决定》认定的事实没有异议，亦认可其在獐子岛海域并无海参捕捞基地，且没有获得“产地认定证书”及“有机产品认证证书”。被告辩称，因其开设网店销售的海参系从供应商处采购的鲜活海参和半干海参，而这些供应商均来自于大连长海县和獐子岛周边养殖户，故宣传时突出了海参产自该海域，但被告没有提供证据证明该节事实。
另查，辽宁住邦律师事务所于2017年8月31日向原告开具80000元的增值税专用发票，注明服务名称为“律师费”。2016年9月23日，原告向大连市公证处支付公证费4000元。
又查，久年旗舰店开店时间为2015年4月22日。现登录该淘宝网店，案涉侵权宣传照片、文字、视频均已删除。
本院所确认的上述事实，有原告提供的行政处罚决定书、投诉举报事项实体性告知书、（2016）大证经字第1041号公证书、商标注册证、辽宁省非税收入统一收据、大连增值税专用发票等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，根据已查明的案件事实及各方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点是：一、涉案广告宣传用语是否构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传。二、如构成虚假宣传行为，如何确定被告大连久年生物有限公司应承当的民事责任。
一、涉案广告宣传用语是否构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传。
原、被告均经营海参制品的生产、销售业务，双方在海参制品行业的目标消费群相同，系同行业内具有商业竞争关系的经营主体，具有同业竞争关系。
经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，并且，不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为构成不正当竞争行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。通常认为，虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量等作出的与实际情况不符的宣传。
本案中，被告作为海参制品的经营者，应当知道海参产地对海参制品品质的影响以及消费者在选择海参制品时产地因素的重要性，在其不能举证证明其产品产自獐子岛海域且没有获得“产地认定证书”、“有机产品认证证书”的情况下，被告在其所经营的淘宝网店上使用“久年獐子岛野生捕捞基地”、“久年獐子岛海参捕捞基地”、“獐子岛北纬39度海洋牧场”等包含有“獐子岛”字样的用语进行宣传，并展示了“产地认定证书”、“有机产品认证证书”，上述内容及信息与事实不符，引人误解，足以误导相关公众作出不利于其他市场竞争者的选择，而且上述行为使被告借助他人的商誉宣传自己的产品以提高自身产品的知名度，违背了诚实信用原则，属于虚假宣传，构成不正当竞争，应当承担相应的民事法律责任。
关于原告主张被告在网店宣传中使用了原告的图片以及包含有原告工作人员、船只、设施的照片一节，因原告未能举证证明照片中的工作人员、船只、设施确系原告的工作人员、船只、设施，且该主张所涉及的照片与上一节请求中使用了包含“獐子岛”字样的照片部分存在重合，本院在上一节请求中已对此作出了认定，故此处不再重复处理。
二、如何确定被告大连久年生物有限公司应承当的民事责任。
实施不正当竞争行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当依法承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。本案中，依据案涉行政处罚决定书的内容及登录案涉淘宝店铺页面显示的结果，现被控不正当竞争行为已经停止，故原告要求被告停止侵权行为已无实际意义及必要性，本院不予支持。
关于消除影响一节。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，基于原告的诉讼请求中包含了请求判令被告在发布涉案广告宣传的淘宝网店上发布声明消除影响，结合本案具体情况，判令被告在案涉淘宝店铺上刊登声明消除影响，并无不当，本院予以支持。
关于赔偿数额一节。确定反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，在原告未提交证据证明其因不正当竞争行为所受到的实际损失，亦不能证明被告因此所获得利益的情形下，本院依据被控不正当竞争行为的性质、情节、主观过错及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、被告发布的虚假宣传用语位于案涉店铺的部分栏目及照片中，而非直接将“獐子岛”字样用于商品名称中，消费者通过搜索“獐子岛”等方式选择产品时不会受此影响；2、被告实际使用“獐子岛”字样的用语进行宣传的起始时间不明，且现已停止；3、行政处罚决定书认定涉及虚假宣传的两笔订单信息，非法所得672元。综合上述因素，本院酌定原告因案涉不正当竞争行为导致的经济损失及公证费、律师费等合理费用支出共计70000元，原告主张超出部分，本院不予支持。关于原告主张以案涉店铺载明的商品金额乘以历史销量计算被告的获利一节，本院认为，上述销售数额是该店铺成立以来的所有销量总和，原告未能举证证明被告自店铺成立以来即实施了案涉不正当竞争行为，案涉不正当竞争行为的具体起始时间无法查明，并且，该销售金额中亦包含海参成本、运营费用等成本，并非被告的获利，故原告以此计算被告因不正当竞争行为的获利不合理，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告大连久年生物有限公司于本判决生效之日起十日内在淘宝网“久年旗舰店”上连续七天刊登声明，消除因其虚假行为造成的不利影响（内容需经法院审核）。
二、被告大连久年生物有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告獐子岛集团股份有限公司经济损失及公证费、律师费等合理开支共计70000元。
三、驳回原告獐子岛集团股份有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元（原告已预交），由原告獐子岛集团股份有限公司负担7250元，被告大连久年生物有限公司负担1550元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按不服部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
申请执行的期限为二年。
审判长 钟 薇
审判员 张 爽
审判员 马剑飞
二〇一八年十二月三日
书记员 景云亭