在长达十余年的广告监管工作中，我反复面对一个核心问题：如何界定一个商业信息发布传播行为是否属于《广告法》的调整范围？这不仅需要向公众、同事乃至领导解释，更是广告监管一切工作的基石。若此问题不清，后续执法便将失去准绳。
一、法律沿革：从“广而告之”到“商业广告”
我国广告规制始于1982年的《广告管理暂行条例》，其范围宽泛，涵盖了“一切企业、事业单位，为了推销商品或者提供收取费用的劳务、服务，利用报刊、广播、电影、电视刊登、播放广告，或者在公共场所设置、张贴广告”的活动，这在社会上形成了“广而告之即为广告”的普遍认知。1987年的《广告管理条例》也未作区分商业广告与非商业广告，直至1994年制定、1995年实施的《广告法》首次明确将调整范围限定于商业广告。该法采用循环定义，表述为“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”2015年修订时，为规避循环定义的逻辑缺陷，法条修改为“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式，直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。这一表述清晰地划定了《广告法》的管辖“疆域”。
二、六大要件：逐层剖析法定范围
根据《广告法》第二条第一款，一个商业信息发布传播活动需同时满足六个要件，才受该法调整：
1. 地域要件：在中华人民共和国境内。例如，在境外世界杯赛场投放的广告，即使信号传入国内，其发布行为本身不在境内，原则上不归我国法律管辖。但对于在境外开设账号面向国内宣传的中国企业，则可依据属人法原则行使管辖权。
2. 主体要件：广告主应当是商品经营者或者服务提供者。如宣传部发布公益广告，其主体性质不符，故不属《广告法》调整的商业广告。
3. 媒介要件：通过一定媒介和形式。面对面的会议营销、线下直接交流等促销，因缺乏“广告媒介”，通常不被认定为商业广告行为。
4. 方式要件：直接或间接介绍。“直接介绍”指陈述介绍商品服务的性能属性；“间接介绍”则如宣传企业形象、品牌（如Nike的“Just Do It”品牌广告）。此要件自1994年《广告法》延续至今。
5. 内容要件：介绍自己所推销的商品或服务。此为关键。免费领鸡蛋、悬赏征名、号召献血（实为要求他人为我提供原料）等行为，因其目的并非介绍“自己所推销”的商品服务，故难以纳入《广告法》调整。它们可能受《反不正当竞争法》等其它法律法规规制。
6. 性质要件：“商业”广告活动。“商业”之义在于具有营利的目的或者动机，依照《民法典》规定，营利性体现在“向出资人、设立人或者会员分配所取得利润”。非商业广告（如公益广告、彩票广告）不适用本法。对于医疗机构、民办学校，其中的一个判断核心在于其是否为营利性法人，即盈利是否最终分配给投资人/股东。公立非营利性医院发布的广告，其商业属性在司法实践中常受质疑。
三、四大特征：总局执法指南的精炼概括
2024年7月，国家市场监督管理总局发布《广告法适用问题执法指南（一）》，将商业广告的核心特征提炼为四点：
1. 营销性：即商业广告的目的是推销商品或服务。并规定了一般认定为不具有营销性，不适用《广告法》的7项负面清单，包括企业的新闻报道、科普信息、招聘广告（劳动力非商品）等。
2. 媒介性：指广告的发布需要依托大众传播媒介以及印刷品、广告设施、交通工具等媒介。也规定有5项负面清单。如线下导购、商品现场展示等不具媒介性。
3. 非强制性：是指广告宣传的内容和形式不属于依照法律、法规、规章、强制性国家标准等国家有关规定，或者为保障消费者知情权、选择权，应当予以展示、标示、告知的事项。也规定有5项负面清单。这是区分商业广告与非广告商业宣传的核心特征。商业广告是商家的商业表达自由，是具有权利属性的商业行为；而如《电子商务法》、《消费者权益保护法》等要求经营者披露的商品详情、信息，是法定义务，而《消费者权益保护法实施条例》规定经营者应当采用通俗易懂的方式向消费者提供商品或者服务相关信息的义务，更值得在判别商业广告过程中注意把握。前者受《广告法》调整，后者履行不当则按其它相应法律处理。此特征为区分“辛巴假燕窝案”（按《反法》处理）与“肇庆医美直播案”（按《广告法》处理）提供了关键分析依据。
4. 受众不特定性：广告需面向不特定公众，触达广泛的不确定的个体。在特定会议中向特定代表发放的宣传品，不构成广告。
四、复杂场景：互联网信息的层层剥离
互联网是当前广告监管难点，因其信息类型高度混杂，同一片网络上可能同时存在着至少以下五方面涉及商品服务的信息：
1. 存在着履行满足消费者知情权信息披露义务的信息（受《电子商务法》《消法》调整）；
2. 科普信息（受《科学技术普及法》、《医师法》等调整）；
3. 公共企事业单位公开的商品服务信息（受《政府信息公开条例》及行业规定调整）；
4. 企业新闻、社交、商业评论、消费体验等信息（涉及言论自由、公众监督、行业廉政建设等）；
5. 广告信息（其中又再分为商业广告与非商业广告）。
不同属性的信息有不同的社会功用，又有不同的法律法规调整依据，必须将这些不同类型的信息从商业广告中剥离出来，才能准确适用法律，依法监管好商业广告。
五、关键内核：广告主的意志
在判断一个信息是否属于《广告法》所调整的商业广告时，除了法定的六大要件与四大特征，一个更为深层和核心的评判标准是：该信息的发布与传播，是否体现了广告主的意志。
1. 法律条文中的意志体现
《广告法》第二条第二款至第四款对广告主、经营者和发布者的定义，共同勾勒出“广告主意志”的传递链条：
广告主：为推销商品或服务，“自行或者委托他人”设计、制作、发布广告的主体。他是广告活动的发起者和意志源头。
广告经营者：接受“委托”设计、制作广告，这个“委托”来自广告主。
广告发布者：为“广告主或者广告主委托的广告经营者”发布广告。
广告代言人：虽然法条中没有显示，但代言费来自广告主，是为广告主代言的。
这一链条明确显示，合法的商业广告活动，无论是自行实施还是委托他人，其根源都在于广告主的意图和决策。
2. 实践中的核心判断标准
“广告主意志”是穿透复杂表象、直抵本质的试金石。在实践中：
探店博主/达人种草：即使视频中没有附上购买链接，只要能有证据证明该内容的创作和发布是由商家委托并支付费用的，那么就体现了广告主的意志，应认定为广告。反之，若纯属个人自发行为，则难以界定。
用户生成内容（UGC）：普通用户自发的好评分享不体现广告主意志。但若商家通过奖励、兑换条件等方式组织、诱导用户发布特定内容，则这些内容已融入广告主的营销意志，可能被认定为广告。
在互联网时代，“广告主意志”是连接所有法定要件的灵魂。一个信息即使具备了媒介性、营销性等外部特征，但如果其产生和传播并非源于广告主的自主营销意图（如履行法定义务），则不应纳入《广告法》调整。准确把握这一点，是实现精准监管、避免监管泛化的关键。
六、例外规定：法律的特别拟制
需注意，某些法律明确规定特定情形确定为商业广告或者按商业广告管理，此为“法律拟制”。例如：
《电子商务法》第四十条明确规定“对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明‘广告’”，即从法律层面上已经将这类信息展示方式规定为广告发布形式，这类竞价排名出现的商业信息当然就归属于商业广告信息了。
《中医药法》第十九条规定“医疗机构发布中医医疗广告，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府中医药主管部门审查批准；未经审查批准，不得发布。发布的中医医疗广告内容应当与经审查批准的内容相符合，并符合《中华人民共和国广告法》的有关规定。”
《医疗广告管理办法》第十六条规定“禁止利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告。有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容，可以出现医疗机构名称，但不得出现有关医疗机构的地址、联系方式等医疗广告内容；不得在同一媒介的同一时间段或者版面发布该医疗机构的广告。”这是从违法特征情形规定违法医疗广告的拟制。
《医疗美容服务管理办法》第二十七条规定“发布医疗美容广告必须按照国家有关广告管理的法律、法规的规定办理。”
七、结语
《广告法》授权市场监管部门监管的广告，是受到《广告法》第二条第一款法律条文设定的六大要件、总局《广告法适用问题执法指南（一）》归纳的四大特征、广告主意志体现以及法律特别拟制四重条件严格限定的范围。依法行政要求我们必须恪守这一边界。社会公众“广而告之即为广告”的朴素认知与法律的专业界定之间存在巨大差距，这需要我们持续进行普法与解释。唯有准确理解并坚守此范围，广告监管工作方能行稳致远。
来源 | 久洋之法料
审核 | 于成龙 张丽娟
编辑 | 赵静
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